一、“王老吉”商标争议案的概述 （一）历史渊源 表1 王老吉凉茶的发展史 数据来源：http://finance.ifeng.com/news/special/wanglaoji/index.shtml 王老吉凉茶发明于清道光年间（1830年），至今已有183年，被公认为凉茶始祖。王老吉的创始者王泽邦, 人称吉叔，籍贯广东鹤山，初时以务农为生，后因其药方凉茶治愈瘟疫而声名远播。 清咸丰二年，吉叔被召进皇宫煲制凉茶，以预防瘟疫蔓延。半年后，吉叔归乡，在广州城中靖远街开设了一间名为“王老吉”的凉茶铺，老吉凉茶名字由此得名。 二十世纪初至二十世纪五六十年代，香港人热衷于喝凉茶，凉茶铺一度成行成市。1949年，王老吉被一分为二，广州王老吉凉茶被归入国有企业，香港的王老吉则继续由王泽邦家族后人经营。[1] （二）案件主体 1、“王老吉”商标所有权人——广药集团 图1 广药集团商标 广州医药集团有限公司成立于1951年，是华南地区最大的医药流通企业。2001年12月改制为有限责任公司，公司注册资本为2200万元，同时更名为广州医药有限公司。1997年9月1日，广州医药集团有限公司属下八家中成药制造企业和三家医药贸易企业重组成立广州药业股份有限公司。2012年6月，广州药业组建广州王老吉大健康产业有限公司并授权其使用王老吉商标，用于生产红灌王老吉。同时广州王老吉药业股份有限公司也拥有王老吉商标使用权，两个公司同属于广州药业，但均为独立运作，无直接联系。 2、红罐“王老吉”商标被许可使用方——香港鸿道集团 图2 加多宝集团商标 1995年香港鸿道集团投资创立加多宝集团，同年推出首批红色罐装“王老吉”。1998年，集团以外资形式在中国广东省东莞市长安镇设立首个生产基地。销售网络遍及中国大陆30多个省、市、自治区，并销往东南亚、欧美等地。2012年5月12日，根据中国国际经济贸易仲裁委员会的裁决书，加多宝集团停止使用“王老吉”商标。
（三）“王老吉”商标争议案发展始末
表2 “王老吉”商标争议发展始末 数据来源：http://finance.sina.com.cn/focus/wljtime/新浪财经/财经观察NO.358/谁的王老吉
北京市第一中级人民法院日期为2012年7月13日的民事裁定书【（2012）一中民特字第7160号】，裁定如下：
驳回鸿道（集团）有限公司提出的撤销中国国际经济贸易仲裁委员会作出的（2012）中国贸仲京裁字第0240号仲裁裁决的申请。本裁定为终审裁定。[2]
这一裁定暂时为广药集团和鸿道集团的红罐“王老吉”商标争议案关于商标许可使用的争议画上了句号。
二、“王老吉”商标争议中涉及有关商标许可使用的问题及分析 （一）“王老吉”商标之争所涉及的商标使用类型及分析 1、商标许可使用的类型 根据商标许可合同中商标注册人(许可人)与被许可人的权利义务范围，商标许可一般分为如下三种类型: （1）普通许可：即许可人允许被许可人在一定期限，一定的地域范围内使用合同约定的注册商标。普通使用许可的商标许可人以及多个被许可人均有权使用被许可的商标。 （2）排他许可：即指除商标许可人自己使用注册商标外，还可以许可一个(而非多个)被许可人在合同约定的区域、合同约定的商品或服务上使用其注册商标。 （3）独占许可：即在规定地域范围，规定的时间内，被许可人对授权使用的注册商标享有独占使用权。商标不再许可给第三人，许可人自己也不得在该地域内使用该商标。 2、王老吉商标所涉及的商标使用类型及分析 (1)商标使用的理想模型 在过去表彰商品来源理论下，除非商标所有权人连同其营业一同转让给被许可人，或是许可人提供被许可人完成商品的重要成分且参与商品的制造，否则商标许可是被禁止的。[3]国家推行商标注册制度，以法律的形式保护商标专用权，保证商标注册人的利益，也保护了对商标使用产生信赖的相关公众。商标注册人和商标使用人保持同一，商标使用中创造的商标价值自然也就归于商标注册人，但是，实践中各种原因导致的商标注册人与使用人的分离，改变了这种理想模型，产生了各种利益冲突，商标制度目前尚未找到理想的解决途径。 (2)“王老吉”商标使用类型 ① 合法的情形
被许可人经过商标注册人的许可来使用商标。这种情形虽然偏离了上文提及的理想模式，但是其背后隐含的道理使之被法律所认可。比如，我国《商标法》第10条规定:“……许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。……”这就使得被许可人间接为商标许可人积累了商誉，这样一来，商标法的理想模型就能继续得以确立。但是在实践中，相关公众往往无法把被许可的商标和许可人联系起来。正如“王老吉”商标之争中，在凉茶消费者的心目中，“王老吉”这一商标的指向就是红罐“王老吉”的生产者香港鸿道集团。
时至今日，也有众多的消费者并不知晓，绿盒和红罐并非来自于同一个“王老吉”。正如下图所示：

图3 消费者对“王老吉之争”的知晓状况统计 我们看不到广药集团于鸿道集团签署的商标许可合同，但根据目前披露的信息推测鸿道集团与广药集团之间的商标许可类型应为“独占许可”，但仅仅只是对于红罐装“王老吉”的独占许可，并不算完全意义上的“独占许可”。因为广药集团下属的广州王老吉药业早在原商标许可合同许可期限尚未届满(许可期限至2010年)的2004年就已经并且只推出了绿色包装“王老吉”产品,而市场上除此再无鸿道集团名下注明“王老吉”商标的其他产品出现。 ②未经商标注册人许可的商标使用 此类情形可根据使用时间的标准分为在先使用和在后使用。在后使用可能被推定具有过错，因为商标注册制度具有公示作用。在后使用也可以区分为故意侵害和非故意侵害。非故意侵害的情形则较为复杂，包括商标近似和商品类似难以判断情况下的使用，有瑕疵的商标转让/许可合同被宣告无效或者撤销之前的使用，等等。鸿道集团和广药集团关于合同无效的仲裁决定最终生效使得鸿道集团在补充协议规定期间对于“王老吉”商标的使用成为了这种非故意侵害类型的使用。[4] （二）“王老吉”商标许可期限及许可合同有限性 1、“王老吉”商标许可双方关于补充协议的观点 鸿道集团与广药集团在2002年至2003年签订的两份补充协议是否有效，是判定“王老吉”商标许可使用期限的关键点，也是本案双方当事人一直争论不休的焦点。 广药集团根据2000年签订的商标许可合同，认为商标许可的期限应截止至2010年。更指出补充协议使得“王老吉”商标“严重贱租”，导致“国有资产流失”；同时补充协议是在李益民受贿基础上签订，因为“恶意串通致使国家利益受损”，所以此补充协议无效。另一方面，鸿道集团则坚持认为两份补充协议有效。 2、“王老吉”商标许可合同补充协议判定的法律适用 补充协议属于合同范畴，可以适用《合同法》的相关规定，因为《商标法》中并无有关商标许可合同有效性的明确规定。 《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效： (1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； (2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； (3)以合法形式掩盖非法目的； (4)损害社会公共利益； (5)违反法律、行政法规的强制性规定。 基于上述《合同法》第五十二条规定的“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”，广药集团主张合同无效。 该规定应满足如下三个条件： (1)双方有恶意串通的行为； (2)国家利益受到了损害； (3)国家利益受到损害与恶意串通行为之间存在因果关系，即恶意串通导致国家利益受损。[5] 3、关于“王老吉”商标许可补充协议因致使“国有资产流失”而无效观点的分析 2002年红罐“王老吉”的销售额不过在1.8亿元，没人能预见到红罐“王老吉”今日的销售奇迹。以当时的销售情况衡量，鸿道集团与广药集团以原价格签订商标使用许可合同，很难说是因为“王老吉”商标“严重贱租”使国家利益造成损害。 直到2008年广药才感觉到“王老吉”商标“严重贱租”。因为2008年加多宝在中央电视台汉川地震贩灾义演晚捐赠一亿元人民币，较好的美誉使其“王老吉”红罐凉茶年销售额迅速升至百亿元级，其销售额更是广药集团绿色包装“王老吉”销售额十多倍。于是广药开始与鸿道集团交涉，并最终发出律师函主张两份补充协议无效。广药的这种做法更有“眼红”既得利益的嫌疑。
鸿道集团基于对“王老吉”商标在红罐凉茶上的使用期限较长的预期，从2002年开始就大力宣传“王老吉”红罐凉茶，从2002年至2008年，销售额迅速从1.8亿元增长至130多亿元，成效显著。以下是“王老吉”的历年销售状况，如表所示：

表3 “王老吉”历年的销售统计 数据来源：“王老吉”败了谁的火 “王老吉”商标纠纷的法律解读 文 / 顾心悦 / 中南 财经政法大学知识产权研究 4、关于“王老吉”商标许可补充协议因贿赂而无效观点的分析 在商业贿赂情形下，民事合同的效力不应一概认定为无效。应从谋取利益的内容、性质、对缔约的影响、缔约条件等方面予以考察。此外，涉及商业贿赂的民事合同在实践中往往十分复杂：有的可能已经履行完毕，有的甚至具有不可撤销性，不能互相返还。故从判决的社会效果考虑，该类民事合同的效力认定，还应考察合同履行的实际情况，依照保护交易安全、稳定交易秩序的市场经济原则来综合认定处理。[6] 本案中鸿道集团与广药集团在签订补充协议时，商标许可费用并未明显低于市场的合理价格，鸿道集团的宣传攻势更是使得广药集团名下的“王老吉”商标价值激增，也带动了绿色包装“王老吉”的销售额。因此很难说是因为贿赂，即“恶意串通致使国家利益受损”，并以此认定合同无效。而且一旦认定无效将给鸿道名下加多宝集团带来严重的经济损失，更是违背了建立商标许可使用这一经营方式的初衷——建立商业信任，谋求共同利益。因为仲裁程序具有保密性很强，我们无法了解到广药集团的具体主张。但是北京第一中院2012年7月13日驳回了鸿道集团提出的撤销国际经济贸易仲裁委员会作出的(2012)中国贸仲京裁字第0240号仲裁裁决的申请，该裁定为终审裁定，广药集团和加多宝的“王老吉”商标争议案关于商标许可使用的争议基本画上了句点，因为相关补充协议已然被认定无效。此种结果仲裁委员会应该是结合了多方因素考虑，在此不便多加讨论。 （三）“王老吉”商标许可使用中产生的信赖利益 迄今为止，学界都没有对信赖利益产生一个被普遍接受的准确定义。在此本文仅引用一个与本文讨论内容相关的定义，即：“信赖利益是指一方基于对对方的合理信赖，为与之订立或者履行合同所付出的必要成本或放弃的缔约机会。” [7] 在同样具有排他权利性质的知识产权领域，商标注册制通过注册来进行商标权的公示，具有保护第三人信赖利益的功能。而且，商标注册与商标使用相比，能够更好地实现公示。[8]不过，在商标知名度较高的时候，商标使用实际的公示效果甚至比注册更强，从而使得商标法里的“相关公众”对商标使用中体现的商品/服务与实际提供者之间的联系产生信赖。“王老吉”商标之争就体现了这样的消费者认同，产生了信赖利益。商标法制度对于消费者的保护，实质上保护的就是这种信赖利益。 在“王老吉”商标之争中，从市场的实际状况，包括市场占有情况和广告宣传力度可以推论，相关公众对于红罐“王老吉”的品质一致性认知指向的是鸿道这一商标实际使用人，而非广药这一商标注册人。而红罐“王老吉”更名为“加多宝”之后，广药开始使用红罐“王老吉”，尽管它是商标注册人，但是此前商标许可人使用人和被许可使用人的分离导致的相关公众信赖并未消散，广药的行为导致了相关公众的混淆，消费者无法通过“王老吉”商标的识别作用来正确选择自己想购买的商品，从而损害了他们的信赖利益。 商标法制度的重要作用之一就是为了保护消费者，相应的规则需要在不断地实践中确立，来确保消费者不发生混淆，保护相关公众的信赖利益。
（四）“王老吉”商标许可使用中的价值增值与分享
商标所有人与被许可使用人的分离同样产生了“王老吉”商标使用过程中创造的商标价值这一利益应当如何分配的问题。
1997年“王老吉”商标刚被许可给鸿道集团的时候，该商标商品仅仅是一个地区级产品，“王老吉”也只是一个商标局备案商标，没有什么知名度。从2002年开始，加多宝开始了“王老吉”商标的驰名品牌运作之路。加多宝不遗余力的高频次、高覆盖面的大规模宣传，使王老吉的品牌价值不断飙升。[9]
商标的增值利益是在商标被投入商业使用后，获得的新的市场价值。王老吉商标从20世纪80年代的市场价值增值到2011年的1080亿元左右的市场价值，其增值的金额或者比例都远远超过该商标许可人与被许可人在签订商标许可使用合同时的合理预期。正是王老吉商标的市场价值的巨大增值引发了王老吉商标事件的发生，而该事件的起因之一仅仅是由于商标许可人与被许可人未在相关合同及补充协议中考虑并预设增值利益分配条款，利益分配不均。 《商标法》中并未提及商标被许可人是否有权追索被许可商标的品牌价值增值部分。一般情况下，商标权人对商标进行品牌价值增值的投资是因为商标专用权给予的足够激励，而被许可人对被许可使用的商标进行投资必然是有利于其经营活动的。本案中，鸿道集团本应是“王老吉”商标价值增值的既得利益者，所以鸿道集团才对该商标进行大量投入。如果商标权人发现自己将商标许可给他人使用若干年后，不但不能从中获益，反而要给商标被许可人更多的经济补偿，从而导致商标权人无利可图甚至亏本，这是违反了商标许可初衷的；但是许可关系一旦结束后，商标的品牌增值价值一律归于商标权人，被许可人的这种针对商标的价值创造活动，也就受到了抑制。 商标许可使用协议必须要保持各方利益动态的均衡才能合作持久，达成各方利益的动态均衡是非常容易的事情，有现成的模式。商标许可使用协议许可费的收取方式有几种，像加多宝简单地支付固定的许可费难以保持各方利益动态的均衡，一般的做法是根据销售金额按固定的比例收取许可费，世界通行的比例是销售额的6%至12%，如果按照利润计算的话，一般按照利润的25 %收取。这个做法我国可以加以参考使用。[10]
三、“王老吉“商标争议有关商标许可问题的启示
(一）对商标权人的启示 1、慎重的选择被许可人 商品质量控制前提是选择恰当的被许可人，所以要慎重选择合作伙伴，让那些生产能力较好、经营管理水平较高且履约能力较强的企业作为被许可人。在合同期限内，许可人都有责任对被许可人的生产过程、工艺制作、产品检验和管理等方面实施必要的监督。当被许可人的产品达不到许可使用的注册商标的商品质量，许可人应采取果断措施以阻止情势进一步发展，必要时应断然终止合同，收回商标使用许可权。防止被许可人在产品质量、售后服务方面任何有损商标信誉的现象发生。 2、合理的确定许可使用方式及范围 商标许可合同内容包括被许可商标所对应的产品，使用地域范围、使用时间以及许可使用性质。对应的产品应当在注册时列明的范围内；虽然商标的有效期为十年，但根据商标法的规定，商标权利人在商标有效期满时可以无限次续展，根据《合同法》的规定，商标许可时间超过十年，并不因此而无效。对使用人而言，商标许可时间越长、范围越广，使用人就越愿意投入广告，提升商标的影响力，使用人投入的越多，其就越重视产品的质量及企业自身的社会信誉，对权利人而言也极为有利。但如果将商标完全独占性的许可给他人使用，在合同期间，权利人除收取许可费外，很难分享商标升值，二者之间应有所取舍，在权利人和被许可人之间找到平衡点。[11] 3、监督被许可人商标使用不能放松 商标对商品品质担保功能，既可以体现该商品品质一流，也可以是体现该商品价廉物美，甚至可以代表该商品粗制滥造、质量低劣，并不必然代表高品质。[12]所以维护商标信誉，防止使用商标的商品质量失控而损害商标权人的利益，保护消费者权益，是企业商标管理工作的一项重要任务。 对被许可人商标使用进行监督的内容包括： （1）许可使用的商标必须与注册商标一致。 （2）被许可使用的商品上应标明被许可人的名称和商品产地。 许可人有义务保证被许可使用的商标权的确定性和稳定性，维护被许可人的使用权。具体地说，许可人应保证合同项下的注册商标真实可靠，是经过商标主管机关审查核准予以注册的商品商标或服务商标，并且该商标仍处于法律保护有效期内。[13]根据《商标法》第四十五条及《商标法实施条例》第四十二条规定：自行改变注册的，由工商行政管理部门责令商标注册人限期改正，拒不改正的，报请商标局撤销其注册商标；使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，可以视具体情况由商标局撤销其注册商标。故商标权人应积极监督使用者是否改变注册商标，或是否有以次充好欺诈消费者，以防止因使用不当而撤销注册商标。 （二）对商标被许可人的启示 1、仔细评估，避免损失 在决策之前应充分预估这种被许可经营的可行性和风险性，在他人的失败中吸取教训，避免不必要的损失。在签订许可合同时周全的考虑或约定许可合同到期后的安排，包括许可合同的投入以及品牌价值的递增如何在合同到期后进行核算、补偿。更重要的是许可合同到期后续签优先许可权的获得以及如何确保这种优先权具有可操作性，即优先权能够获得现实的实施以及约定合理的可操作性的违约责任。 2、选择有影响力的知名商标 只有影响力大、知名度高的商标才会推动产品的销售，也便于后续推广，宁愿选择一个已经具有知名度或者有潜在培育能力的品牌去获得许可，否则，完全没有必要取得许可使用。 3、筹备好取代商标 《商标法》和《商标法实施条例》对同一件商品使用两个以上的注册商标并没有作为不允许的禁止性规定，即同一款商品上可以使用两个以上的商标。故应保障同一款产品上出现被许可商标的同时，也出现被许可人自己的商标，这样通过优质商标带动自由商标的知名度，一旦商标许可终止，就可以比较顺利的过渡。 （三）建立良好的合作机制，发挥无形财产权的最大效用 商标权许可不只是简单的许可行为和使用行为，其中体现更多的是许可人与被许可人的互相合作。商事活动是主体自由意志的体现，法律预留了空间，通过合同可以自由协商。企业最好的解决办法是通过协议的方式对相关问题作出明确的约定。[14]只要是合作，就必须通过协议的方式事先建立一个行之有效的合作机制，从而促使合作各方的利益得到有效实现与保障。王老吉事件的发生正是合作双方之间缺乏良好的合作机制的明证。 知识产权是一种法律赋予权利人的无形财产权，既然是财产权，就应当尽量发挥其最大效用，为相关权利人创造更多的财富，促使相关权利人可持续性地获得丰厚的商业利益——增值利益。而能够实现这一目标的主要途径即是建立在良好的合作机制基础上的商业使用。建立良好的合作机制，发挥无形财产权的最大效用，是商标许可使用经营企业最好的选择。为了实现这一目标，企业任重而道远。