התקווה החלולה: האם בתי משפט יכולים להביא לשינוי חברתי?

ביקורת על המהדורה השנייה (2008) של ספרו של ג'רלד רוזנברג (רות גביזון)

התזה בספרו של רוזנברג היא כי חיוני לבחון בצורה ביקורתית ומפורטת את שאלת יכולתם של בתי משפט לתרום לשינוי חברתי. הוא בוחן זאת ע"י המאבק להכרה של בני אותו מין להינשא.

במאמר הוא לא בוחן מה ביהמ"ש צריכים לעשות? אלא יותר מה הם מסוגלים לעשות? הוא ניסה לפתח קוים מנחים על מנת לחזות מתי ביהמ"ש יכול להוביל לשינוי ומתי לא. הספר עורר המון הדים לאור ההתפתחות המגמה בארה"ב לפנות לביהמ"ש בכל סוגיה שבה הפוליטיקה איכזבה.

א. התזה של רוזנברג:

1) ביהמ"ש הדינאמי- מגן על זכויות המיעוטים ועל החירות מפני הרשויות הפוליטיות ויכול לחולל שינויים חברתיים משמעותיים בתחומים אלה (כמו פס"ד בראון וראו [ההפלות] שניסו להביא למהפכה חברתית בתחומם). ישנם מספר גורמים שמביאים לכך שביהמ"ש כן יכול להביא לשינוי חברתי:

▪ חופש משיקולים אלקטורליים ומאינטרסים כלכליים.

▪ יכולת להפעיל לחץ חיצוני לשינוי בניגוד לאינרציה או לכוחות ביורוקרטיים.

▪ אפשרות גישה לכל קבוצה, בלי קשר לבולטות כלכלית או פוליטית.

▪ יכולת טובה לרכז מידע על חלופות משכבות רחבות של הציבור.

▪ ההנמקה בפס"ד מראה כי אין כאן עניין אישי של השופט, אלא חיפוש של ערכים.

▪ השפעה — החורגת מעבר להחלטה עצמה — על בולטות, לגיטימציה, גיוס לפעולה חקיקתית

▪ או פוליטית ומסר חינוכי-ערכי.

2) ביהמ"ש המוגבל- פועל תחת אילוצים, אינו שולט בחרב או בארנק ואינו יכול להביא לתוצאות מהותיות. החלטותיו של בית המשפט אינן מביאות לשינוי חברתי ניכר, ולכל היותר הן משקפות תוצאה מצטברת של תהליכים פוליטיים, כלכליים וחברתיים אחרים. הוא טוען כי ישנם שלוש מגבלות המונעים מביהמ"ש לחולל שינוי חברתי:

▪ התפיסה המקובלת כי תפקיד המשפט הוא לשמר את הקיים ולא ליצור חדש.

▪ המערכת המשפטית פועלת בתוך מערכת חוקתית-פוליטית, ואין לה עצמאות מוחלטת.

▪ אין לבית המשפט יכולת לקבוע ולגבש מדיניות מקיפה בנוגע לרפורמה חברתית, ובעיקר אין לו יכולת לבצע ולממן אותה. כנגד טענה זאת טוענים חסדי המודל הדינאמי כי לביהמ"ש יש יכולת לפצות על חסרונותיו וליצור מנגנוני אכיפה וביצוע.

ניתן לצמצם כל אחד מן הבעיות הללו, או להתגבר עליהן. לעניין המגבלה השלישית שהכי קשה להתגבר עליה, הוא מביא 4 פרמטרים שיכולים לסייע לפעולה אפקטיבית של ביהמ"ש ע"י צמצום כוחה של המגבלה:

1. שחקנים אחרים — ולא בית המשפט — מספקים תמריצים לאכיפה ולמימוש (כסף,

פיתוח).

2.שחקנים אחרים מטילים מחירים על הימנעות מאכיפה או ממימוש של החלטות שיפוטיות.

3. קיימים מנגנוני שוק שיכולים לאכוף את ההחלטות.

4. בתי המשפט מספקים מנוף או הגנה אפקטיביים לגורמים שהם חיוניים לאכיפה ומוכנים

לפעול.

בהיעדר התנאים הללו, ביהמ"ש יתקשה לחולל שינוי חברתי.

בין אם מאמצים את המודל המוגבל או המודל הדינאמי רוזנברג טוען כי כל שינוי יצליח בתנאי שיתקיימו שני תנאים: השינוי נהנה מתמיכה ציבורית ופוליטית ניכרת, והוא נבלם על ידי חסמים מוסדיים וביורוקרטיים הנתפסים כאינטרסנטיים (בהנחה שהתגברנו על הבעיות שעולות במודל המוגבל).

ב. מקרי מבחן:

1) בראון(שנות ה50)- הוא בחן את הסוגיה לא רק על ההפרדה בביה"ס אלא בכלל על מאבק השחורים לשוויון בכל התחומים. הוא טוען כי לבראון לא היתה השפעה ישירה או עקיפה על המציאות. הוא מצא כי כל עוד הממשלה או המחוקק לא הצטרפו למאבק, לא התחולל שינוי בעניין (ז"א לביהמ"ש אין יכולת לחולל שינוי לבד). השינוי במקרה בראון קרה רק לאחר 64' שאז חוקק חוק זכויות האזרח, והמדינה החלה לאכוף זאת. הוא מצא במעקב אחרי הפרסומים בעיתונות הלבנה והשחורה אחרי פרשת בראון מראה כי מידת הידע וההשפעה של ההחלטות על הקהלים הרלבנטיים לא הייתה גדולה (השפעה עקיפה).

2) נישואין בין בני אותו המין- זהו נושא הרבה יותר חדיש הנוגע לימינו על מנת לבחון את התיזה של רוזנברג. הוא מביא סקירה של ההתפתחות הפסיקתית והחקיקתית בנושא בארה"ב מאז שנת 2000. נראה כי רק לאחר חקיקה מסודרת, הנישואיים הללו התאפשרו. אולם, רוזנברג טוען כי התמונה הרבה יותר עמומה לגבי הערכת היקפו וטיבו של השינוי החברתי הכללי שאירע, ולגבי תרומת הניצחונות המשפטיים לתוצאות שהושגו. מבחינת רווחתם המיידית של זוגות חד-מיניים במדינות הרלוונטיות שחוקקו חוקי מיסוד ליחסים חד-מיניים, אין ספק כי המצב כיום טוב משהיה ערב ההתדיינויות. לעומת זה, שוויון מעמד מלא בין זוגות חד-מיניים וזוגות הטרוסקסואליים לא הושג בשום מקום, בשל הגבלות בחקיקה פדרלית שהתקבלה בתגובה לפסיקה. במדינות רבות קיים כיום איסור חוקתי או חוקי מפורש על נישואין של בני אותו מין. ועוד, שהשינוי זכה לתגובות נגד (רבות) פחות בעקבות ההחלטה בביהמ"ש אלא יותר לאחר המעשים והטקסים שנעשו לאחר הפסיקה (המתנגדים היו שייכים לקבוצות שהיו קיימות עוד לפני הפסיקה שהתירה נישואים של בני אותו מין).

האם הניצחונות בבית המשפט השפיעו על דעת הקהל והניעו אותה בכיוון של תמיכה חברתית ופוליטית גדולה יותר בנישואין חד-מיניים? הוא בדק ומצא כי התמיכה עלתה רק במעט לאחר הפסיקה, ולכן הוא הסיק כי לפסיקה לא היתה השפעה על דעת הקהל בנושא. אך הוא מצא כי התמיכה באיחודים אזרחיים גדל משמעותית מאז הפסיקה, אך הוא זוקף זאת למהפכה התרבותית שמגלה יותר סובלנות והכרה בנוגע למעמדם של הומוסקסואלים, לסביות וטרנסג'נדרים.

מסקנתו מן הבחינה של הנושא היא כי התמונה בכללה היא דווקא של תגובת-נגד אפקטיבית יותר מאשר של הצלחה.

ג. הערכת טיעונו של רוזנברג:

היא טוענת כי מבקריו דחו את טיעוניו מבלי לבסס את עמדתם כנגד טיעוניו. היא טוענת כי כדי לדחות את טענותיו יש לטעון כי טיעוניו אינם רלוונטיים, שכן השאלה המרכזית היא השאלה הנורמטיבית והאידאולוגית – "מה צריכים לעשות בתי המשפט ולוחמי הקדמה בחברה" - והתשובה לשאלה זו כלל אינה תלויה בתשובה לשאלה "עד כמה יכול בית המשפט להביא לשינוי חברתי". היא עונה כי צריך לזכור כי למערכות השלטון שלנו יש גם תפקידים מערכתיים ומוסדיים ולא רק תשומות תוכניות. כך גם - ובעיקר - לגבי בתי המשפט, שהם רשות עצמאית ולא נבחרת, ועיקר הלגיטימציה לכוחם הוא העובדה שהם אוכפים את החוק ואת החוקה הקיימים, ואינם שותפים שווי-משקל לשחקנים הפוליטיים בעיצוב הנורמות החברתיות. המסקנה אינה צריכה להיות בית משפט שמרני המגן על הסטטוס קוו. אולם, החלטותיו של בית המשפט צריכות להיות כאלה המבחינות בין יעדים הניתנים להשגה, וראויים להשגה, באמצעות החלטות שיפוטיות - לבין יעדים שראוי להסתפק ביצירת תנאים שיעודדו את אימוצם על ידי מקבלי החלטות אחרים.

לעניין בראון היא טוענת כי הסתכלות עכשיו ממרחק של 50 שנה מההחלטה מחד מרחיקה מן הגורמים הניתנים לבחינת ההשפעה (כפי שעשה רוזנברג) אך המגמות של השיוויון שניסה המקרה להשיג עבר תהפוכות מדהימות (ברמה של פס"ד מ2007 שפסק כי תוכנית השילוב שנקבעה בהלכת בראון היא אנטי חוקתית).

כיום קשה לראות שהמצב השתנה, עדיין אין שיוויון מוחלט, וישנה הפרדה. יש שיאמרו כי התוצאה המאכזבת היא תוצאה של חולשת הכוחות של הקדמה -פוליטיים ושיפוטיים כאחד; אחרים סוברים כי היה פה ניסיון לחולל שינוי חברתי שההתנגדות אליו הייתה ותמשיך להיות כה עמוקה, שגם הצלחות פוליטיות, משפטיות ושיפוטיות חשובות לא תוכלנה לבדן להבטיח שינוי חברתי משמעותי.

לכן במובן מסוים חוזרות למרכז הבמה דווקא השאלה הנורמטיבית - ”מה ראוי לבתי המשפט ולתנועות לשינוי חברתי לעשות?" והשאלה הספק-תאורטית ספק-עובדתי- ”מהי 'האמת' על יכולתו של בית המשפט לספק שינוי חברתי ומה נובע ממנה, אם בכלל, לגבי מקומו של בית המשפט במערכת השלטון ולגבי הצורה בה אנחנו מתארים אותו ואת תפקידיו"?

היא ממתנת את גישתו של רוזנברג שטוען כי לביהמ"ש אין כוח לעשות שינוי חברתי וטוענת לתפיסה מוגבלת יותר של ייחודו של בית המשפט ושל תפקידו בדמוקרטיה, הנובעת במפורש משילוב בין טענות לגבי יכולתו של בית המשפט לגרום לשינוי חברתי לבין קביעות נורמטיביות ביחס לבסיס הלגיטימיות של בית המשפט. בסיס הלגיטימיות של בית המשפט נראה לי שונה - בצורה חשובה ומובנית שיש לשמור עליה - מזה של המחוקק ושל הרשות המבצעת. הללו מקבלים את מקור סמכותם להניע שינויים חברתיים מהמנדט הפוליטי הישיר שלהם ולא מסמכותם הקריטית לאכוף על בני החברה כולה, על שלל דעותיהם, את החוק המוסכם על כולם. בעיניי יש לשמר את ההבדל הקיים בין שני בסיסי הלגיטימציה הללו.

הכרזה שיפוטית, אף אם אינה מניבה שינוי חברתי ממשי, יכולה לשנות את המציאות הנורמטיבית בצורה ניכרת.

רוזנברג טוען כי ביהמ"ש פועל בתוך החברה וככל שיהיה מרחק גדול יותר בין פסיקותיו לאליטות החברתיות המופקדות על אכיפת החוקים, גדל החשש כי פסיקותיו של בית המשפט לא תקוימנה.ולכן ישנם מצבים שבהם הוא חושב כי פניה להתדיינות משפטית לא תועיל למאבק החברתי (שזה רק יוליד חקיקת נגד). רות גביזון טוענת כי היות ולא ניתן לנתח מה ממכלול הצעדים שננקטו הביא לשינוי החברתי, איך ניתן לכפור בפניה למשפט? והאם אין היגיון בכך שכשמובילים שינוי חברתי הפניה תעשה דרך כל מוסד אפשרי?

ד. אצלנו

1) הדיון הוא לא רק סביב שאלת פעולת ביהמ"ש כשהיא נגד שאר הרשויות, אלא גם נוגעת לאכיפת זכויות אדם, ושמירה על שלטון החוק. הנושאים הללו מעוררים ויכוח להיקף הסמכות הנתונה לביהמ"ש בנושאים הללו והאם בגלל תפקידים אלו לא ניתן לצמצם את כוחו, והאם בשם התפקידים הללו הוא לעיתים חורג מתפקידו החוקתי הראוי.

2) בניגוד למגבלות אותן העלה רוזנברג על המודל המוגבל, שהשני הוא כי אין לביהמ"ש עצמאות, בעשורים האחרונים נשחק מאוד, ואנו רואים שביהמ"ש בישראל פועל באופן כמעט בלתי תלוי (אין יציבות במשפט, פרשנות תכליתית).

3) נראה כי התיאוריה ממחישה נכונה את העניין כי פסיקה הנתמכת ע"י שאר הרשויות עתידה להביא לשינוי חברתי אמיתי, מתקיימת בישראל (שילוב בנות בצבא...). מנגד, כאשר יש התנגדות בולטת ההצלחה מוגבלת הרבה יותר. (בד"כ ענייני דת ומדינה, לדוג' תקצוב ביה"ס חרדיים. היא מביאה עוד 2 דוגמאות על שילוב ערבים במע' החינוך, וכבילתם של העובדים הזרים למעסיקיהם כפסיקות שלא יושמו כי הן דורשות השקעת מאמץ ומשאבים- נק' המוכיחות את טענתו של רוזנברג).

4) בארץ אנו עדים לא רק להתנגדות מקומית על החלטה כזאת או אחרת אלא התנגדות רחבה יותר על כל המערכת (שיטת המינויים) התנגדות שהיא הרבה יותר מסוכנת. ההבדל נובע מכך שבארה"ב המע' השיפוטית נשענת על חוקה יציבה, ואילו בארץ לא נערך דיון מקיף, ונוצרה התחושה כי ביהמ"ש קנו את סמכויותיהם שלא דרך החקיקה אלא בצורה עצמאית.