Το ΔΕΚ διατυπώνει την άποψη πως η διαφήμιση που παρέχει πληροφορίες μόνο τότε μπορεί να κριθεί ως αθέμιτη έναντι των καταναλωτών από τα δικαστήρια των κρατών μελών, όταν είναι πρόσφορη να τους παραπλανήσει και νοθεύσει την αγοραστική τους απόφαση. Και η Οδηγία για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές προσανατολίζεται κατά κύριο λόγο στην προστασία συμφερόντων που δεν έχουν να κάνουν με τη διαφάνεια στην αγορά και την ανταγωνιστική διαδικασία. Αυτό αφορά ιδιαιτέρως στις διάφορες μορφές εμφάνισης της διαφήμισης που διακρίνει βάσει της ανθρώπινης αξιοπρέπειας, της θρησκείας, του περιβάλλοντος, της εθνικότητας, ηλικίας, φύλλου, φυλής, οι οποίες ρυθμίζονται ρητώς στο ισχύον δίκαιο αθέμιτου ανταγωνισμού από το άρθρο 9 παρ. 6 του Ν 2251/94 και από τη γενική ρήτρα του Ν 146/14.

Άρθρο 9 παρ. 6. Αθέμιτη είναι ιδιαίτερα η διαφήμιση που:
α) έχει στόχο ή ενδεχόμενο αποτέλεσμα την πρόκληση ή εκμετάλλευση αισθημάτων φόβου, προλήψεων ή δεισιδαιμονιών ή την εξώθηση σε εγκληματικές πράξεις,
β) διακρίνει μειωτικά κοινωνικές ομάδες με βάση το φύλο, τη φυλή, την ηλικία, το θρήσκευμα, την εθνικότητα, την καταγωγή, τις πεποιθήσεις και τις φυσικές ή ψυχικές ιδιαιτερότητες,
γ) δημιουργεί την εικόνα υπερβολικά δελεαστικής προσφοράς, ιδίως σε παιδιά, νέους και στις πιο ευάλωτες κατηγορίες του πληθυσμού,
δ) απευθύνει το διαφημιστικό μήνυμα κατευθείαν στο υποσυνείδητο, χωρίς να αφήνει στο δέκτη του μηνύματος τη δυνατότητα κριτικής ή
ε) προβάλλει εμμέσως προϊόντα άλλα από εκείνα που αποτελούν το εμφανές περιεχόμενο του διαφημιστικού μηνύματος, χωρίς η προσβολή αυτή να αποτελεί νοηματικά ουσιώδες και αναπόσπαστο τμήμα του.
Το θεμιτό των εμπορικών συναλλαγών εντός της εσωτερικής αγοράς της Κοινότητας είναι ουσιώδες για την ενίσχυση των διασυνοριακών εμπορικών δραστηριοτήτων. Η αυξανόμενη εναρμόνιση του δικαίου αθέμιτου ανταγωνισμού σε κοινοτικό επίπεδο θα οδηγήσει σε περισσότερη ασφάλεια δικαίου στην εσωτερική αγορά και σε μείωση εξόδων κυρίως για τις μικρομεσαίες επιχειρήσεις. Η επιχειρούμενη εναρμόνιση σε κοινοτικό επίπεδο «πιέζει» παράλληλα για μια φιλελευθεροποίηση του ελληνικού δικαίου αθέμιτου ανταγωνισμού, έτσι ώστε το πραγματικό όλων των διατάξεων να πρέπει πάντα να ερμηνεύεται μέσω νιας τεχνολογικής συστολής, ιδιαιτέρως κατά τη στάθμιση των συμφερόντων βάσει των επιταγών της εσωτερικής αγοράς για ελεύθερη κυκλοφορία προϊόντων και υπηρεσιών (άρθρα 28, 49 ΕΚ) και του Συντάγματος περί ελευθερίας του επιχειρείν και της έκφρασης (άρθρα 5 και 14 του Συντάγματος). Η έκδοση της Οδηγίας-πλαίσιο για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές αποτελεί λοιπόν την ιδανική αφορμή για μια φιλελεύθερη μεταρρύθμιση και εκμοντέρνιση του ελληνικού δικαίου περί αθέμιτου ανταγωνισμού, όπως επιχειρείται στο νέο Νόμο.
Τάσεις φιλελευθεροποίησης βάσει επιταγών του κοινοτικού δικαίου
Οι κοινοτικές διατάξεις που ισχύουν για τις διασυνοριακές δραστηριότητες αποτυπώνονται σε όλο το εθνικό δίκαιο.
Από τη στιγμή που το κοινοτικό δίκαιο είναι δεσμευτικό για τα κράτη μέλη, αυτά υποχρεούνται να προσαρμόσουν την έννομη τάξη, για να αποφύγουν αντιθέσεις. Από αυτό το σκοπό προκύπτει η επιταγή σύγκλισης του εθνικού και κοινοτικού δικαίου αθέμιτου ανταγωνισμού. Το ευρωπαϊκό δίκαιο ανταγωνισμού ρυθμίζει την οργάνωση της ανταγωνιστικής διαδικασίας στην εσωτερική αγορά. Η ΣυνθΕΚ υποχρεώνει τα κράτη μέλη να παραλείψουν ότι νοθεύει την πρακτική εφαρμογή (effect utile) των διατάξεων ανταγωνισμού και των βασικών ελευθεριών της ΣυνθΕΚ (άρθρο 10 παρ. 2 ΣυνθΕΚ). Για το λόγο αυτό δημιουργήθηκε ένα ευρωπαϊκό πλέγμα ιδιωτικού δικαίου από υποχρεώσεις σηματοδότησης, πληροφόρησης και διαφώτισης, με σκοπό την όσο το δυνατόν μεγαλύτερη διαφάνεια ως προϋπόθεση για έναν αποδοτικό ανταγωνισμό στην εσωτερική αγορά. Παράλληλα θα πρέπει να διευκολυνθεί η είσοδος στην εγχώρια αγορά σε αλλοδαπές επιχειρήσεις μέσω της απαλοιφής αποφευκτών εθνικών εμποδίων. Στο πλαίσιο αυτό η εναρμόνιση του δικαίου αθέμιτου ανταγωνισμού σε κοινοτικό επίπεδο προσβλέπει στην απλοποίηση του ενικού δικαίου ανταγωνισμού και έτσι σε μεγαλύτερη δικαίου και διαφάνεια.
Τάσεις φιλελευθεροποίησης βάσει επιταγών του συνταγματικού δικαίου
Οπού το δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού περιορίζει τη γενική επιχειρηματική ελευθερία (άρθρο 5 Συντάγματος) και την ελευθερία έκφρασης (άρθρο 14 Συντάγματος), θα πρέπει αυτό να δικαιολογείται από συμφέροντα από συμφέροντα του κοινού καλού και της ολότητας. Τέτοια συμφέροντα είναι μόνο αυτά που ανήκουν στον πυρήνα του προστατευτικού σκοπού του δικαίου αθέμιτου ανταγωνισμού. Αυτό αποδοκιμάζει αθέμιτες εμπορικές πρακτικές που νοθεύουν ουσιωδώς τη λειτουργικότητα του ανταγωνισμού. Χωρίς τη διαπίστωση μιας τέτοιας ουσιώδους νόθευσης της λειτουργικότητας του ανταγωνισμού δε δικαιολογείται οποιοσδήποτε περιορισμός των συνταγματικών επιταγών. Στο πλαίσιο αυτό οι εμπορικές ανακοινώσεις με πληροφοριακό περιεχόμενο αποτελούν συνταγματικώς προστατευτέες εκφάνσεις της ελευθερίας έκφρασης. Ο περιορισμός του άρθρου 14 Σ δικαιολογείται μόνο όταν κατά τη στάθμιση προκύπτει άμεση διακινδύνευση της προστασίας του θεμιτού ανταγωνισμού. Ειδάλλως το άρθρο 14 Σ υπερισχύει των συμφερόντων που προστατεύονται μέσω του δικαίου αθέμιτου ανταγωνισμού. Αναμένεται με ιδιαίτερο ενδιαφέρον, εάν το ΔΕΚ υποβάλλει στο μέλλον το δευτερογενές/παράγωγο κοινοτικό δίκαιο στον έλεγχο των βασικών δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Συνθήκης των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων (ΕΣΔΑ) ή του μελλοντικού Ευρώ συντάγματος.
Φιλελευθεροποίηση μεμονωμένων νομικών κριτηρίων
i. Απομάκρυνση από το κριτήριο του αποδοτικού ανταγωνισμού
Μέχρι σήμερα δεν κατέστη δυνατός ένας σαφής ορισμός της έννοιας του αποδοτικού ανταγωνισμού. Σύμφωνα με την αρχή του αποδοτικού ανταγωνισμού προβάδισμα θα πρέπει να αποκτά ένα προϊόν, όταν είναι ανώτερο – δηλ. καλύτερο για το καταναλωτή – στην στιγμή και την ποιότητα. Η αρχή αυτή προκάλεσε δικαιολογημένα έντονη κριτική. Το θεμιτό του ανταγωνισμού εξαρτάται από την ποιότητα της παροχής και παραγνωρίζει το γεγονός, πως η ίδια η αγορά καθορίζει εκ των πραγμάτων ποια παροχή είναι ποιοτική και ποια όχι. Αυτό το αποφασίζει μόνο η πλευρά των αγοραστών μετά από σύγκριση και επιλογή των διαφόρων προσφορών στην αγορά. Για να λειτουργήσει βέβαια η διαδικασία αυτή θα πρέπει οι ανταγωνιστές να μπορούν να προσφέρουν τις παροχές τους στην αγορά ανεμπόδιστα και ανόθευτα.
Σύμφωνα με τη μέχρι σήμερα νομολογία, μια εμπορική πρακτική – συνήθως μια μέθοδος προώθησης πωλήσεων -, που δε διαφημίζει βάσει της ποιότητας ή και της τιμής του προσφερόμενου προϊόντος, προσκρούει στην αρχή του αποδοτικού ανταγωνισμού. Κι αυτό, γιατί ο επηρεασμός της αγοραστικής απόφασης των καταναλωτών, που δε στηρίζεται σε αναφορές σχετικές με το ίδιο το προϊόν, δεν είναι σύμφωνος με τον αποδοτικό ανταγωνισμό. Σε σύνθετα δυναμικά συστήματα ωστόσο, δεν είναι δυνατός ένας στατικός ορισμός της έννοιας της «επιτρεπτής παροχής». Θα ήταν σκόπιμο να εκλείψει πλέον από τη νομολογία τελείως η χρήζουσα ερμηνείας αφηρημένη έννοια του αποδοτικού ανταγωνισμού. ii. Σχετικοποίηση του πραγματικού του «υπερβολικού δελεασμού» και του «ψυχολογικού εξαναγκασμού προς αγορά»
Το δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού εξαρτάται πάντα από τις συγκεκριμένες συνθήκες κάθε περίστασης. Μπορεί να υπάρχουν δηλ. «υπερβολικός δελεασμός», όταν δεν τηρούνται από τον διαφημιζόμενο κατά τις πρακτικές προώθησης πωλήσεων οι προβλεπόμενες διατάξεις διαφάνειας ή όταν η προσφερόμενη πρόσθετη παροχή είναι δυσανάλογα μεγάλη σε σχέση με το κύριο προϊόν. Μια τέτοια περίπτωση υπάρχει επίσης, όταν υπάρχουν πολύ σύντομες προθεσμίες για την αγοραστική απόφαση σχετικά με την παροχή της προσφοράς μαζί με το κύριο προϊόν. Κατά κανόνα βέβαια όλοι γνωρίζουν πως οι εμπορευόμενοι δεν έχουν να δωρίσουν τίποτα και πως πίσω από κάθε πρακτική προώθησης πωλήσεων υπάρχει μια λογική επιχειρηματική απόφαση. Από τη στιγμή που ούτως ή άλλως κάθε διαφήμιση επηρεάζει την ελευθερία απόφασης των καταναλωτών, η νόθευση αυτής με την έννοια του αποκλεισμού ή του ουσιώδους επηρεασμού της δυνατότητας λογικής απόφασης μπορεί να γίνει δεκτή μόνο κατ’ εξαίρεση.
Η ίδια νομική κρίση ισχύει για το πραγματικό του ψυχολογικού εξαναγκασμού προς αγορά. Τέτοια περίπτωση υπάρχει π.χ. όταν ο αγοραστής εξαιτίας κάποιας δωρεάν παροχής ή προσφοράς αισθάνεται υποχρεωμένος να αγοράσει κι άλλες προσφορές του διαφημιζόμενου. Ο ψυχολογικός εξαναγκασμός δε δικαιολογεί ωστόσο τη απαγόρευση των δώρων και των πρόσθετων παροχών, καθώς δεν υπάρχουν στην πράξη συναισθήματα συμπάθειας ή ευπρέπειας των καταναλωτών, όταν αποφασίζουν πως θα διαθέσουν τα χρήματα τους. Αντιθέτως, αυτοί περιμένουν από τους εμπορευόμενους τέτοιες εμπορικές πρακτικές προσέλκυσης αγοραστών. Το πραγματικό του υπερβολικού δελεασμού και του ψυχολογικού εξαναγκασμού (άρθρο 9 παρ. 6 εδ. γ΄ του Ν 225/94) κρίνεται σκόπιμο λοιπόν είτε να απαλειφθούν είτε να γίνονται μόνο κατ’ εξαίρεση σε περιπτώσεις προφανούς και υπερβολικής νόθευσης. Ενόψει της Οδηγίας 2005/29/ΕΚ για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές, η οποία κάνει λόγο για το πρότυπο του μέσου καταναλωτή και για την ουσιώδη νόθευση της αγοραστικής του απόφασης, θα πρέπει το πραγματικό του ψυχολογικού εξαναγκασμού να συρρικνωθεί δραστικά. iii. Σχετικοποίηση των κριτηρίων της αντικειμενικής σύνδεσης μεταξύ διαφήμισης και διαφημιζομένου αγαθού και της κρατούσας κοινωνικής ηθικής
Σύμφωνα με τη θεωρία η διαφήμιση, που δεν έχει καμία σχέση με το διαφημιζόμενο προϊόν, θεωρείται και μόνο γι’ αυτό το λόγο νομικά προβληματική (π.χ. όταν πολυτελή αυτοκίνητα και μόνο, για να αλκοολούχο ποτό). Το κριτήριο της αντικειμενικής σύνδεσης διαφήμισης και διαφημιζόμενου αγαθού παρουσιάζει ωστόσο δυσκολίες στην πράξη. Κι αυτό, γιατί αν γίνει κάτι τέτοιο δεκτό, θα πρέπει να απαγορευθεί όλη η διαφήμιση που στηρίζεται στο image και η οποία σήμερα αποτελεί τον κανόνα ως διαφημιστική μέθοδο. Το δίκαιο αθέμιτου ανταγωνισμού επιδρά έτσι ρυθμιστικά και περιοριστικά στην ανταγωνιστική διαδικασία με την τυχόν επιμονή του στην επιταγή της αντικειμενικής σύνδεσης ανάμεσα στη διαφήμιση και το διαφημιζόμενο προϊόν, χωρίς να υπάρχει ανάγκη προστασίας από την πλευρά των συμμετεχόντων στην αγορά.
Επιπλέον η ερώτηση ποιό διαφήμισης χαρακτηρίζεται ως «ανήθικο», κρίνεται διαφορετικά και αυθαίρετα ανάλογα με τις προσωπικές αξίες του κρίνοντος δικαστή. Στο πλαίσιο αυτό τίθεται το ζήτημα, ποιος θέτει και αποφασίζει για τις κρατούσες κοινωνικές αξίες σε μια κοινωνία, τι είναι ηθικό και τι ανήθικο και αν αυτό είναι σύμφωνο με την πραγματικά κρατούσα κοινωνική ηθική. Θα πρέπει παράλληλα να τονισθεί, πως η διαφήμιση που εγείρει ηθικούς ενδοιασμούς είναι ασύμφορη για τον διαφημιζόμενο για οικονομικούς και μόνο λόγους, καθώς τυχόν επιθέσεις στο κοινό αίσθημα των καταναλωτών μπορεί να προκαλέσει όχι μόνο απαξίωση, αλλά και να αλλοιώσει την εικόνα της διαφημιζόμενης επιχείρησης. Η αγορά λοιπόν μπορεί από μόνη της και χωρίς την παρέμβαση του δικαίου αθέμιτου ανταγωνισμού ναν απαξιώσει και παραμερίσει ένα τέτοιου είδους μάρκετινγκ.
Συμπερασματικά, το ελληνικό δίκαιο αθέμιτου ανταγωνισμού στηρίζεται σε στερεότυπα, όπως οι έννοιες της κοινωνικής ηθικής ή του αποδοτικού ανταγωνισμού, οι οποίες έχουν προέλθει από πεπαλαιωμένες αντιλήψεις, των οποίων η «νομιμοποίηση» πλέον αμφισβητείται. Δεν έχει για παράδειγμα ποτέ μέχρι τώρα εξηγηθεί διεξοδικά πως ορίζονται και λειτουργούν οι έννοιες του ψυχολογικού εξαναγκασμού και του υπερβολικού δελεασμού και αν υπάρχουν ακόμα καταναλωτές που αντιδρούν τόσο ευαίσθητα στα διαφημιστικά μηνύματα, όπως υποθέτει η νομολογία. iv. Φιλελευθεροποίηση της απαγόρευσης Παραπλάνησης
Θα μπορούσε κανείς να κάνει λόγο για φιλελευθεροποίηση της απαγόρευσης παραπλάνησης στο ελληνικό δίκαιο, όταν μια δημόσια ανακοίνωση θα στοιχειοθετούσε παραπλάνηση, μόνο αν νόθευε την αγοραστική απόφαση των ενδιαφερόμενων. Κρίνεται λοιπόν σκόπιμη η ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου ανάμεσα στην παραπλάνηση και την αγοραστική απόφαση. Προς αυτή την κατεύθυνση βρίσκεται και η Οδηγία 2005?29?ΕΚ που απαιτεί την «ουσιώδη στρέβλωση της οικονομικής συμπεριφοράς του καταναλωτή» (άρθρο 2 εδ. ε’ της Οδηγίας) κατά την απαγόρευση παραπλάνησης (άρθρο 6 της Οδηγίας).
Ακόμη και η κρίση της διαφήμισης με αληθείς δηλώσεις, όταν αυτές εκλαμβάνονται εσφαλμένα από τους καταναλωτές, θα πρέπει κατά την άποψη του γράφοντος να φιλελευθεροποιηθεί. Η διατήρηση της μέχρι τώρα προστασίας από την παραπλάνηση στο ελληνικό δίκαιο κατά τη διαφήμιση με αληθείς δηλώσεις μπορεί να προσκρούει όχι μόνο στο άρθρο 28 ΣυνθΕΚ για την ελεύθερη κυκλοφορία αγαθών στη εσωτερική αγορά και την πλάγια νομολογία του ΔΕΚ, αλλά και έναντι της βασικής επιταγής του κοινοτικού δικαίου για πληροφόρηση των καταναλωτών. Στο πλαίσιο αυτό, η διαφήμιση για παράδειγμα ενός εμπόρου με την αληθή δήλωση πως το μέγεθος της οθόνης των τηλεοράσεων που πωλεί είναι 70 εκατοστά (αντί των συνήθως αναφερόμενων περίπου 28 ιντσών), θα πρέπει να κρίνεται ως επιτρεπτή. Κι αυτό, γιατί ο ευλόγως ενημερωμένος και προσεκτικός μέσος συνετός καταναλωτής καταλαβαίνει τη διαφορά και αντιλαμβάνεται το πραγματικό μέγεθος της οθόνης, χωρίς να παραπλανάται.
Το νέο ελληνικό δίκαιο αθέμιτου ανταγωνισμού βάσει των κοινοτικών επιδράσεων
i. Η εξέλιξη του δικαίου περί αθέμιτου ανταγωνισμού από ειδικό αδικοπρακτικό δίκαιο σε δίκαιο επικοινωνίας στην αγορά
Το δίκαιο αθέμιτου ανταγωνισμού εξελίχθηκε από καθαρά ειδικό αδικοπρακτικό δίκαιο προστασίας των ανταγωνιστών σε δίκαιο προστασίας όλων των συμμετεχόντων σε μια αγορά (ανταγωνιστές, καταναλωτές, ολότητα). Το γεγονός αυτό δε φαίνεται να το λαμβάνει υπόψη η ατομικιστική προσέγγιση του δίκαιου της αδικοπραξίας. Το δίκαιο αθέμιτου ανταγωνισμού δεν έχει να κάνει με την ατομική δικαιϊκή θέση ενός υποκειμένου δικαίου με την έννοια του αποκλειστικού δικαιώματος. Κάτι τέτοιο θα συμφωνούσε άλλωστε με την ουσία του ανταγωνισμού ως δυναμικής διαδικασίας, της οποίας κύριο γνώρισμα είναι ο παραγκωνισμός των ανταγωνιστών από την αγορά. Το δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού δεν τιμωρεί των επηρεασμό των ανταγωνιστών καθ’ αυτόν, δηλ. το αποτέλεσμα της πράξης του ανταγωνισμού, αλλά την ανταγωνιστική πράξη που προσκρούει σε αντικειμενικούς κανόνες συμπεριφοράς στην αγορά. Αποφασιστικής σημασίας λοιπόν για τη μεταβολή του δικαίου αθέμιτου ανταγωνισμού σε μοντέρνο δίκαιο επικοινωνίας στην αγορά είναι η απομάκρυνση από τις αδικοπρακτικές του ρίζες και ο προσανατολισμός του προς την επίδραση των πράξεων ανταγωνισμού στην ανταγωνιστική διαδικασία της αγοράς. Το ελληνικό δίκαιο αθέμιτου ανταγωνισμού λοιπόν, που προσανατολιζόταν στην ατομική προστασία κυρίως των ανταγωνιστών, μετατρέπεται ολοένα και περισσότερο σε δίκαιο επικοινωνίας στην αγορά. Αποτελεί λοιπόν οπισθοδρόμηση, το γεγονός πως ο εφαρμοστής του ελληνικού δικαίου αθέμιτου ανταγωνισμού επιμένει στην αδικοπρακτική φύση του δικαίου αθέμιτου ανταγωνισμού. ii. Η νέα λειτουργία του δικαίου αθέμιτου ανταγωνισμού ως δίκαιο συμπεριφοράς στην αγορά σε συνάρτηση με το δίκαιο περί ελεύθερου ανταγωνισμού
Η λειτουργία της ανταγωνιστικής διαδικασίας εξαρτάται από τη δομή και αποδοτικότητα της αγοράς και από τη συμπεριφορά των συμμετεχόντων σε αυτήν. Καθίσταται έτσι σαφής η δικαιοπολιτική λειτουργία του δικαίου αθέμιτου ανταγωνισμού και η ενότητα της ανταγωνιστικής τάξης, ως σημείο σύνδεσης του δικαίου αθέμιτου ανταγωνισμού. Η ελευθερία και το θεμιτό του ανταγωνισμού δεν αποτελούν αντιτιθέμενους στόχους σε μια αγορά, αλλά αλληλοσυμπληρούμενες επιταγές. Το δίκαιο αθέμιτου ανταγωνισμού, το οποίο απεκδύεται πλέον τον ηθικοπλαστικό του χαρακτήρα, καθίσταται πλέον ως δικαιοπολιτικό μέσο, με το οποίο τα δικαστήρια θα προσπαθήσουν να ελέγξουν τις ανισορροπίες στην αγορά. Στο πλαίσιο αυτό θα πρέπει η γενική ρήτρα του δικαίου αθέμιτου ανταγωνισμού να εκληφθεί ως λειτουργικός κανόνας, που εγγυάται την ανόθευτη ανταγωνιστική διαδικασία στην αγορά. Αυτό προϋποθέτει ανταλλαγή πληροφοριών ανάμεσα στους συμμετέχοντες στην αγορά και μια διαδικασία διαφάνειας υπέρ των καταναλωτών. Το ποιοτικό πληροφοριακό περιεχόμενο των διαφημιστικών μηνυμάτων βρίσκεται έτσι στο επίκεντρο του δίκαιου αθέμιτου ανταγωνισμού. Η ελευθερία της επιχειρηματικής δραστηριότητας και της αγοραστικής απόφασης των συμμετεχόντων στην αγορά αποτελεί λοιπόν το αποφασιστικό σημείο, στο οποίο συναντώνται τα πεδία προστασίας των δικαίων αθέμιτου και ελεύθερου ανταγωνισμού. Η προστασία έτσι της ανταγωνιστικής διαδικασίας από τη νόθευση της νέσω αθέμιτης συμπεριφοράς φαίνεται να είναι ο κύριος σκοπός του δικαίου αθέμιτου ανταγωνισμού σε κοινοτικό επίπεδο.
Η επιταγή, να λαμβάνονται υπόψη κατά τη νομική κρίση οι επιδράσεις μιας επιχειρηματικής δραστηριότητας στην ανταγωνιστική διαδικασία σε μια αγορά, στηρίζεται ουσιαστικά σε τρείς σκέψεις. Κατά πρώτον, το συμφέρον της ολότητας σε έναν ανόθευτο ανταγωνισμό πρέπει να λαμβάνεται υπόψη κατά την εφαρμογή του άρθρου 1 Ν 146?14. Κατά δεύτερον, το δίκαιο αθέμιτου ανταγωνισμού δεν πρέπει να απαξιώνει μόνο μια αθέμιτη πράξη ανταγωνισμού, αλλά να εξαφανίζει και τις τυχόν συνέπειες της. Στην ενισχυμένη προστασία του ανόθευτου ανταγωνισμού συνηγορεί κατά τρίτον το ότι οι αξίες του δικαίου ελεύθερου ανταγωνισμού κερδίζουν συνεχώς σε σημασία σε σχέση με το δίκαιο αθέμιτου ανταγωνισμού. Επίσης, το άρθρο 3 παρ. 1 εδ. ζ΄ ΣυνθΕΚ και το άρθρο 1 του μεταρρυθμισμένου γερμανικού νόμου περί αθέμιτου ανταγωνισμού του 2004 κάνουν λόγο για έναν «ανόθευτο ανταγωνισμό». Δεν μπορεί να γίνεται πλέον λόγος για οικονομοπολιτική ουδετερότητα – ακριβώς όπως για το δίκαιο ελεύθερου ανταγωνισμού – του δίκαιου αθέμιτου ανταγωνισμού.
Η ελευθερία έτσι του ανταγωνισμού θα πρέπει να ιδωθεί από δύο απόψεις: από τη μια η ελευθερία του ανταγωνισμού ως θεσμός και από τη άλλη η ατομική επιχειρηματική ελευθερία και ελευθερία απόφασης όλων των συμμετεχόντων σε μια αγορά. Και οι δυο νόμοι περί αθέμιτου και ελεύθερου ανταγωνισμού αποσκοπούν στην προστασία του ανταγωνισμού από νοθεύσεις προς το συμφέρον της ολότητας και των συμμετεχόντων στην αγορά. Η θεσμική και ατομική προστασία, δηλ. ελευθερία και θεμιτό του ανταγωνισμού, πρέπει λοιπόν να γίνουν αντιληπτά ως κοινά συστατικά της ενιαίας ανταγωνιστικής τάξης.
Η απόφαση, για το αν μια πράξη ανταγωνισμού επιδρά αθέμιτα στην ανταγωνιστική διαδικασία, εξετάζεται πάντα, αφού ληφθούν όλες οι συνθήκες της συγκεκριμένης υπό κρίση περίπτωσης, όπως το είδος του διαφημιζόμενού προϊόντος, οι σχέσεις ανταγωνισμού η αφορμή και η έκταση της διαφήμισης κτλ. Αθέμιτη κρίθηκε για παράδειγμα σύμφωνα με τη γενική ρήτρα του Ν 146/14 η άρνηση πώλησης ενός παραγωγού ή αποκλειστικού εισαγωγέα έναντι του χονδρέμπορου (αν και ανήκουν σε διαφορετική εμπορική βαθμίδα), όταν αυτή είναι αυθαίρετη και αδικαιολόγητη και λαμβάνει χώρα προς το σκοπό ανταγωνισμού και την ενίσχυση της ανταγωνιστικής θέσης άλλων χονδρέμπορων, οι οποίοι προμηθεύονται τα προϊόντα τους από τον ίδιο παραγωγό ή αποκλειστικό εισαγωγέα. Η νομολογία εφαρμόζει ορθώς και σε αυτές τις περιπτώσεις τη γενική ρήτρα του Ν 146/14. Το αθέμιτο της πράξη ανταγωνισμού σε μια τέτοια περίπτωση συνίσταται στο ότι ο έμπορος περιορίζει την ελευθερία απόφασης του προμηθευτή με το να του επιβάλλει μονόπλευρα τις απαιτήσεις του, χωρίς να αναμένει τη συναίνεση του προμηθευτή.
Η προτεινόμενη νομική κρίση σύμφωνα με το κριτήριο της ουσιώδους στρέβλωσης της ανταγωνιστικής διαδικασίας
Κατά τη νομική κρίση κάθε πράξης ανταγωνισμού κρίνεται σκόπιμο σύμφωνα με το γράφοντα να εξετάζεται η επίδραση της στην ανταγωνιστική διαδικασία. Αυτό σημαίνει, ότι το αθέμιτο πρέπει να γίνεται δεκτό, μόνο όταν η πράξη ανταγωνισμού νοθεύει ουσιωδώς την ελευθερία απόφασης των καταναλωτών ή/και την επιχειρηματική ελευθερία των ανταγωνιστών ή είναι πρόσφορη να τις νοθεύσει ουσιωδώς. Απαραίτητη προϋπόθεση για τη λειτουργία μιας οικονομίας της αγοράς που βασίζεται στην ιδιωτική αυτονομία και πρωτοβουλία είναι η επιχειρηματική ελευθερία και η ελευθερία απόφασης των συμμετεχόντων σε αυτήν. Το συμφέρον της ολότητας σε έναν ανόθευτο ανταγωνισμό από τη σκοπιά του δικαίου αθέμιτου ανταγωνισμού συναρτάται λοιπόν πάντα με τα συμφέροντα των συμμετεχόντων στην αγορά, αφού ληφθεί βέβαια υπόψη η επιταγή της ελευθερίας του ανταγωνισμού. Μόνο υπό αυτήν την έννοια μπορεί να υπάρξει ενιαία ανταγωνιστική τάξη με ανόθευτο ανταγωνισμό, στηριζόμενη στις δυο κολώνες του δικαίου ελεύθερου και αθέμιτου ανταγωνισμού.
Το ουσιώδες της νόθευσης αποτελεί τον αποφασιστικό παράγοντα της φιλελευθεροποίησης του δικαίου αθέμιτου ανταγωνισμού σε κοινοτικό επίπεδο μετά και την έκδοση της Οδηγίας 2005/29/ΕΚ για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές. Η Οδηγία υιοθετεί το κριτήριο της «ουσιώδους νόθευσης» της αγοραστικής απόφασης των καταναλωτών ως de minimis κανόνα της απαγόρευσης παραπλάνησης. Ένα τέτοιο κριτήριο θα πρέπει να προστεθεί σε κάθε εθνική γενική ρήτρα σχετικά με το αθέμιτο μιας πράξης ανταγωνισμού, όπως ακριβώς στο άρθρο 5 Οδηγίας.
Το κριτήριο της ουσιώδους νόθευσης της οικονομικής ελευθερίας απόφασης των συμμετεχόντων στην αγορά – αφού ληφθεί πλέον υπόψη η επιταγή της ελευθερίας του ανταγωνισμού – μπορεί να εφαρμοσθεί σε όλες τις περιπτώσεις αθέμιτων εμπορικών πρακτικών με αποτέλεσμα τη φιλελευθεροποίηση του δίκαιου αθέμιτου ανταγωνισμού. Δεν υπάρχει για παράδειγμα παραπλάνηση σύμφωνα με το εδώ προτεινόμενο κριτήριο στη διαφήμιση «το καλύτερο αυτοκίνητο στην κατηγορία του», αφού πρόκειται για αυτοκίνητο και κάθε μέσος συνετός καταναλωτής δε λαμβάνει σοβαρά υπόψη του τέτοια διαφημιστικά σλόγκαν. Επιπλέον, στις περισσότερες περιπτώσεις πρακτικών προώθησης πωλήσεων δεν μπορεί να γίνει δεκτός υπερβολικός δελεασμός του καταναλωτή, αφού ο καθένας γνωρίζει καλά, πως ο εμπορευόμενος δεν έχει τίποτα για χάρισμα. Η γενική απαγόρευση παραπλάνησης των άρθρων 3 Ν 1436/14 και παρ. 2 Ν 2251/1994 αρκούν για την προστασία των καταναλωτών από την παραπλάνηση. Επιπρόσθετα, η αληθής διαφήμιση π.χ. ενός παραγωγού μπίρας, πως «για κάθε καφάσι μπίρας που αγοράζετε, σώζετε 10 δέντρα στον Αμαζόνιο», δεν αποτελεί κατά κανόνα αθέμιτη εκμετάλλευση των περιβαλλοντικών ανησυχιών των καταναλωτών. Οι περισσότερες τέλος περιπτώσεις των διαφημίσεων που απευθύνονται στο συναίσθημα ρυθμίζονται και απαξιώνονται από την ίδια την αγορά, όταν τείνουν να είναι αθέμιτες. Κάθε καταναλωτής πρέπει να μπορεί να διαθέτει τα χρήματα του κατά βούληση χωρίς την υπερπροστατευτική λειτουργία του δικαίου αθέμιτου ανταγωνισμού.