英 国 侵 权 法 下 的 疏 忽
强*

叶

Abstract

As an independent tort, negligence under English law refers to the defendant fails to perform the legal duty to take care to the plaintiff. Accordingly the defendant’s negligence results in damage which is undesired by the defendant and suffered by the plaintiff. In theory, negligence’s ingredients are: (1) a legal duty to take care is owned by the defendant towards the plaintiff; (2) the duty of care is breached by the defendant; and (3) the defendant’s negligence subsequently results in damage and the damage is not too remote and should be remedied by the law. In this Article, Author aims to give a general introduction to the tort of negligence under English law.

一

引言

疏忽(negligence)无疑是英国侵权法下最重要的范畴之一。依照 Percy 和 Walton 两位作者的观察1，疏忽一般具有三种不同的涵义：一是指法律主体所持 有 的 与 故 意 相 对 应 的 一 种 心 理 状 态 ； 二 是 指 行 为 人 不 慎 谨 的 行 为 (careless conduct)2；三是指行为人违反了法律对其所要求的谨慎义务。疏忽被某些学者视 为是一种独立的侵权类别，3疏忽又可细分为产品责任、交通事故、医疗事故、

叶强：中山大学法学学士，英国谢菲尔德大学(University of Sheffield)商法硕士(LLM in Commercial Law)， 中国执业律师。作者感谢英国梅森律师事务所(香港分所)为本人提供了培训机会，使作者在受训期间得以 利用该所丰富的图书资料完成本文的研究和写作。同时，作者在此感谢 Gary Lee, Ivan Tsao, Lisa So, Michel Lee, Paul Teo 等诸位同事，与他们的交谈启发了作者对英国疏忽侵权的学习。当然，文中出现的错误仍是 由作者本人承担的。 1 Percy and Walton: Charlesworth and Percy on Negligence, 9th Edition (London: Sweet & Maxwell, 1997) at p.1 2 在这种涵义下，疏忽与卤莽(recklessness)有所区别，后者指行为人完全未加考虑即从事活动，而疏忽仅指 被告未达到法律所要求的谨慎程度从事活动。 3 其他主要侵权类别包括：侵犯人身(trespass to person), 侵入领地(trespass to land), 占用者的责任(occupier liability), 滋扰(nuisance)或是诽谤(defamation)等等。 1

*

精神损害等侵权种类，而且疏忽的亚种类仍在继续发展之中4，如近年来逐渐发 展起来的专业疏忽(professional negligence)等等。从范围上讲，疏忽与其他侵权 种类有时是重叠的。例如，不小心闯入他人的私人领地可能既是一个疏忽又是一 个侵入土地行为(trespass to land)。另一方面，疏忽又与其他侵权种类有所区别： 前者是法律要求行为人认真履行其谨慎义务，即积极行为；而后者则是法律要求 行为人不得从事某种行为（例如滋扰或是诽谤） ，即消极行为。与大陆法系显著 不同的是，英国的疏忽制度不是根据法典的规定而形成的，相反，英国的疏忽主 要是从历史上大量的案例发展而来。在一个又一个特定的案件环境中，法官评价 行为人的行为是否合乎标准， 行为人在何时构成疏忽而在何种情况下其行为又是 正当的。通过一个又一个的案件，英国法院逐步形成并发展了一整套过于疏忽的 司法实践。 一般来说， 对于被告的行为是否构成疏忽， 英国法院要考虑下列要素： （2）如果答案肯定，则考虑被 （1）被告是否对原告负有谨慎义务(duty of care)； 告是否违反了其谨慎义务(breach of duty of care)；以及（3）被告违反其谨慎义务 的行为是否对原告造成了损害(damage)，该损害是否与被告的行为之间存在因果 联系(causation)及该损害是否过于遥远(remote)而不应对其提供救济。

必须指出，上述的这些因素之间并无明显界限。将其作出这种区分仅仅是出 于学理上的分析方便， 而在司法实践中要想将它们相互之间完全区分开来似乎是 不可能的。皮尔森勋爵(Lord Pearson)就曾告诫说： “将谨慎义务与违背义务及损 害 割 裂 出 来 进 行 独 立 考 察 ， 也 许 会 是 人 为 的 (artificial) 且 是 毫 无 帮 助 的 (unhelpful)。 5 ”

4 5

Donoghue v Stevenson [1932] All ER 1 per. Lord MacMillan Dorset Yacht Co. Ltd. v Home Office [1970] A.C. 1004 at 1052 2

二

谨慎义务(Duty of Care) 谨慎义务

1

义务(Duty)

义务是人与人之间的一种法律关系， 一个人为了他人利益而被施以责任从事 合理谨慎的活动。义务是具体的而不是抽象的，法官必须在一个具体案件中来判 断谨慎义务是否存在。 谨慎义务是法官衡量行为是否构成疏忽所要考虑的首要因 素，除非已确认被告对原告负有谨慎义务，否则原告对被告所提起的侵权之诉就 会失败。为此，赖特勋爵(Lord Wright)曾说过：6
“确立一个可被起诉的疏忽侵权的首要问题是确定能推导出存在谨慎义务的这种 准确关系。然而，英国法的本质是这样确立谨慎义务的：单纯从一个人被另一个人 的行为所伤害这一事实本身并不产生诉因(cause of action)；如果该行为是谨慎的即 使是有意的，只要对方是行使一项法律权利，受害方在法律上也无诉权；如果该行 为涉及到缺乏必要的谨慎，同样地，除非是存在谨慎义务，否则不能对疏忽提起诉 讼。 ”

因此，英国法院的态度是：如果一个人对任何人都不负有谨慎义务，则无论 其对整个世界怎样疏忽行事都是无关紧要的。7

2

谨慎义务的确立 英国侵权法的疏忽是通过历史上大量的案例逐渐演化而来的。早在 1932 年

之前，尽管确实有案例涉及疏忽，8但总的来说，这些案例并没有形成普遍意义 的疏忽规则。阿斯奎斯大法官(Asquith LJ)在 Candler v Crane, Christmas &Co.曾
6 7 8

Grant v Australian Knitting Mills Ltd. [1936] AC 85 at 103 Le Lievre v Gould [1893] 1 QB 491 Lord Esher MR at 497 例如：Heaven v Pender (1883) 11 QBD 503 3

对此评价说： 有关谨慎义务的法律是建立在不连续的板块之上而显示不出任何有 机联系。9 阿特金勋爵(Lord Atkin)也感叹道： “要寻求那些界定主体之间存在谨 慎义务关系的英国权威表述是何等之难！ 以往的法庭仅关注了摆在其面前的案件 中的特定关系， 因此我们仅仅能说谨慎义务是否存在于那些特定的案件中。 10由 ” 于没有一个普遍意义的法律规则，这给英国的司法实践带来很大的不稳定。 1932 年上议院所审理的 Donoghue v Stevenson11无疑是英国侵权法上具有里 程碑意义的一个案件。该案原告 Donoghue 夫人与朋友去酒吧喝酒，朋友为 Donoghue 夫人买了一瓶姜汁啤酒(ginger beer)。啤酒瓶的玻璃不透明，因此 Donoghue 夫人根本不可能看到瓶中的情况。朋友将啤酒倒入杯中，Donoghue 夫 人喝了杯中的啤酒。随后，朋友将剩下的啤酒倒入杯时，两人惊讶地发现啤酒瓶 里竟然倒出了一只已经腐烂的蜗牛。由于已喝了一些被污染的啤酒，这令 Donoghue 夫人感到十分恶心并随后患上了胃病。 鉴于 Donoghue 夫人与酒吧的老 板及啤酒生产商均无合同关系(啤酒不是 Donoghue 夫人自己购买的)，于是 Donoghue 夫人不得不以生产商侵权为理由向法院提起诉讼。此案一直诉至英国 最高的司法审理机构----上议院(House of Lords)。

该案中上议院的勋爵们不仅想解决案件本身所争论的问题---啤酒生产商是 否负有谨慎义务确保最终购买者或消费者免受产品缺陷对人身的伤害， 而且他们 感到有必要“应该为英国侵权法的谨慎义务确立一个普遍适用的定义” 12其中， 。 麦克米兰勋爵(Lord MacMillan)为英国侵权法的发展确立了一项重要原则，他说 “疏忽的种类仍未穷尽”，换言之，法院仍可以运用疏忽这一理论解决社会发展中

9

[1951] 1 KB 164 at 188 Donoghue v Stevenson [1932] All ER 1 at 11 11 [1932] All E.R. 1 12 [1932] All ER. 1 at 11
10

4

出现的新情况、新问题。就今天英国侵权法的发展而言，情况确实如此。13然而 Donoghue v Stevenson 带给我们的意义远不止这些 ， 因为阿特金勋爵(Lord Atkin) 在该案中发表了侵权法上著名的“邻居”理论（又称相关性理论） ，这也许是这位 博学的勋爵在其一生数十年司法生涯中所发表的最为重要的司法意见。 阿特金勋 爵说：
“你该爱护你的邻居这项规则已成为法律，你不得伤害你的邻居。而对律师的问题 ‘谁是我的邻居？’必须严格做答。你应当采取合理谨慎，以避免从事能被合理 预见到可能伤害你邻居的行为或过失。那么，在法律上谁是我的邻居呢？答案似 乎是与我的行为紧密相连以及直接受我行为影响的人。因为我试图做某事或发生 了如同本案所涉及的过失行为时，他们会受我这种影响，所以我应当合理地考虑 他们。”14

从上文我们可以看出，Donoghue 案的规则是行为人不得从事疏忽行为伤害 到他的“邻居” ，而判断“邻居”的标准是：相关程度及合理预见。只有完全满 足这两个条件，才有可能确定一项谨慎义务是存在的。对相关程度的理解不应局 限在空间的狭义范围内， 它实际上是指法律主体之间 紧密 “紧密 紧密(close)且直接 且直接(direct)” 且直接 的关系，这决定了疏忽责任主体范围的大小。理解这一点特别重要，因为阿特金 勋爵为疏忽所设定的检验标准对于分析今天英国侵权法的疏忽构成仍是有帮助 的。

尽管 Donoghue v Stevenson 是一个关于人身伤害或是产品责任的案例，然而

例如， 法院在著名的 McLoughlin v O’Brian[1983] 1 AC 410 案中以疏忽理论解决原告所提出的精神损害赔 偿问题，在 White v Jones [1995] 1 All ER 691 解决律师工作懈怠所引起的专业疏忽问题等等。 14 原文为：The rule that you are to love your neighbour becomes in law, you must not injure your neighbour; and the lawyer's question "who is my neighbour" receives a restricted reply. You must take reasonable care to avoid acts or missions which you can reasonably foresee would be likely to injure your neighbour. Who, then, in law is my neighbour? The answer seems to be--persons who are so closely and directly affected by my act that I ought reasonably to have them in contemplation as being so affected when I am directing my mind to the acts or omissions which are called in question. See: [1932] All ER 1 at 11 5

13

其却一直被英国法院视为是普遍适用于一切疏忽的规则。例如，赖特勋爵(Lord Wright)在 Grant v Australian Knitting Mills Ltd.中就认为：15阿特金勋爵的正确意 见被司法实践所普遍接受，勋爵关于“合理预见作为疏忽的标准”的司法意见已 成为一项普遍适用的法律原则。在 Home Office v Dorset Yacht Co16中，瑞德勋爵 (Lord Reid)则进一步称：
“我认为阿特金勋爵的意见应被视为是对(疏忽)原则的一个表述，而不应将其视为 是一项法律定义。在新情况下该原则需要一些限制条件。但我认为此时我们能够 且应该说该原则完全适用，除非有适当理由或有效的解释才能排除该原则的适 用。”

3

谨慎义务的扩展

总的来说，自 Donoghue v Stevenson 之后，英国侵权法依照 Donoghue 的原 则平稳地向前发展着。17然而，自 1977 年著名的 Anns v Merton London Borough Council
18

之后， 情况完全改变了。 Anns 案中， 在 威尔伯福斯勋爵(Lord Wilberforce)

进一步拓展了 Donoghue v Stevenson 的原则，使得阿特金勋爵对疏忽所设定的较 为严格的检验标准被扩大了。 Anns 案的基本事实是： 被告 Merton LBC 依照 1936 年公共健康法案19批准了一个两层楼的建筑计划。建成后的房屋因地基不够深20
[1936] AC 85 at 104 [1970] AC 1004 at 1026 17 例外的案例是 Dutton v Bognor Regis United Building Co. Ltd. [1972] 1 All ER 462。 该案中 Dutton 夫人从 他人手中购得一幢有缺陷的房屋(地基不够深)而招致经济损失。Dutton 夫人诉称建筑商与当地政府应对其 所遭受的经济损失负责。丹宁勋爵(Lord Denning MR)判定地方市镇当局由于未尽职检查建筑工程，因而构 成疏忽。实际上，该案成为众多疏忽侵权案件(包括著名的 Anns v Merton London Borough Council)的前兆。 由于 Dutton 案由英国上诉法院做出，不能被视为是最高权威判例。Dutton 案于 1977 年被 Anns v Merton London Borough Council 所同意而一度成为权威判例。但该案与 Anns v Merton London Borough Council 均在 1990 年被上议院的 Murphy v Brentwood DC 所推翻。 18 [1977] 2 All ER 492 19 该法案要求建筑商开工前必须向当地市镇当局履行报建手续，但法案并未要求市镇当局有义务检查建筑 物的地下基础部分。 20 设计书中建筑物的地基深度为 3 英尺而实际施工时地基深度仅为 2.7 英尺。
16 15

6

而出现质量问题。于是众租客将建筑商及市镇当局(Merton LBC)告上了法庭。本 案经上议院审理后，认为：市镇当局对租客负有谨慎责任。该案中就疏忽的检验 标准，威尔伯福斯勋爵(Lord Wilberforce)说：
“确切来说，问题应在两个步骤上予以展开。首先，我们不得不考虑被指控侵权的 一方与遭受损害的一方二者之间是否存在足够的相互或相邻关系，以致于后者应 在前者的考虑之内，如前者有过失则很可能损害到后者，在这种情况下就导致了 一个存在谨慎义务的初步证据。其次，如果对上述问题做了肯定回答，我们还必 须考虑是否存在任何否定、减轻或限制谨慎义务范围或谨慎义务所针对的这批人 的范围及违反义务会导致损害发生等因素。”21

仔细分析威尔伯福斯勋爵的话可以看出， 对于谨慎义务是否存在， 勋爵认为： 如一方有可能损害到另一方时，即导致了一个初步的谨慎义务。肯定这点后再看 是否存在否定、减轻或限制义务的相反因素。从这一点上，勋爵似乎认为存在谨 慎义务是原则而否定谨慎义务则是例外。另一值得我们注意的问题是，威尔伯福 斯勋爵并未要求原被告之间必须是一种“直接的且紧密的 关系。勋爵仅要求 直接的且紧密的” 直接的且紧密的 原、被告之间“有足够的相互关系以至于一方在另一方的考虑之内”即可。这使 得阿特金勋爵(Lord Atkin)在 Donoghue v Stevenson 所确立的判定谨慎义务的两个 要件----“合理预见”以及“双方之间紧密且直接的关系” ，仅剩下“合理预见” 一项了。这无疑极大地扩展了谨慎义务的适用范围，因为原告总是可以诉称自己 应在被告考虑之内，而事实上本案被告---市镇当局(Merton LBC)----也确实被判 为应考虑该建筑物建成之后有可能租给他人使用，因而其应对租客负有谨慎义

原文为：Rather the question has to be approached in two stages. First one has to ask whether, as between the alleged wrongdoer and the person who has suffered damage there is sufficient relationship of proximity or neighbourhood such that, in the reasonable contemplation of the former, carelessness on his part may be cause damage to the latter, in which case a prima facie duty of care arises. Secondly, if the first question is answered affirmatively, it is necessary to consider whether there are any considerations which ought to negative, or to reduce limit the scope of the duty or the class of person to whom it is owed or the damages to which a breach of it may give rise. [1977] 2 All ER 492 at 498 7

21

务。但是我们必须看到，Anns 案中的地基问题根本不是市镇当局而是建筑商造 成的，唯一可以“指责” 市镇当局之处仅在于其并没有保障原告不受建筑商的 侵害而已。对比 Anns 案与 Donoghue 案，我们就可以发现英国侵权法的疏忽已 从 Donoghue 案所确立的“被告(生产商)不得伤害自己的邻居(消费者)”演化为 Anns 案所确立的“被告不仅不得伤害自己的邻居(租客)，而且还有义务帮助自己 。这实际大大扩展了疏忽的责任范围。 的邻居(租客)免受伤害”

威尔伯福斯勋爵(Lord Wilberforce)在 Anns v Merton LBC 一案中所提出“两步 检验法”(two-stage test)在法律上产生了两个方面的后果：一方面它试图确立一种 更新更宽的规则以此来检验在个案情况下谨慎义务是否存在。在 Anns 案的推动 下，疏忽作为英国侵权法下的一个独立种类而迅速壮大起来。 “谨慎义务”作为 标签被迅速贴在各种新出现的侵权行为之上。例如，精神损害及专业疏忽等新的 疏忽种类得以迅速发展起来；另一方面 “两步检验法”却给英国法院带来了灾难 性后果，即英国侵权法史上所谓的“滥诉”时期(floodgates)。22正如坦普尔曼勋爵 (Lord Templeman)对 Anns 表现不满时说的那样，23“该案打开了争吵的闸门， 赶时麾的原告纷纷主张疏忽，就象法利赛人(Pharisees)和撒玛利亚人(Samaritans) 一样24，起诉状假设我们目前都是邻居关系，诉称预见性成了事后看法的反应， 而有支付能力的人对于时常发生的交通意外中的每一个不幸都必须负责任。”由

also see: Paterson Zochonis & Co. Ltd. v Merfarken Packaging Ltd. [1986] 3 All ER 522, 529 (Goff LJ) CBS Songs Ltd. v Amstrad Consumer Electronics plc [1988] 2 All ER 484 at 497 24 这是《圣经新约：路加福音》10：25 上记载的故事：有一个学子站起来，试问耶酥： “夫子，我应当做 什么才能获得永生？” 耶酥说： “律法上记载了什么？你是怎么读的？”学子答道： “你要尽心、尽性、尽 力、尽意爱主—你的神，又要爱邻如己。 耶酥说： ” “你这样做就必得永生。 ”学子要表明自己懂得事理， 又问耶酥： “谁是我的邻居呢？” 耶酥答道： “有一个人从耶路撒冷去耶利哥，途中被强盜抓住。他们剥去 他的衣服，把他打个半死，丢下他走了。偶尔一个祭司路过，看见他就从路那边绕过去了。又有一个利末 人走来，看见他，也从路那边绕过去。惟有一个撒玛利亚人行路来到这里，看见他就动了善心，上前用油 和酒倒在他的伤处，给他包扎好并扶他骑上自己的牲口，送他去了客店。第二天撒玛利亚人拿了银子交给 店主说： ‘你且照顾他，这里所有的费用我回来后必还你。 ’你说这三个人当中，哪一个是那个曾落入强盜 手中的人的邻居呢？”学子答： “是那个怜悯他的人。 耶酥说： ” “你就照这样做吧。 ”实际上，坦普尔曼勋 爵在此是批评 Anns 案所确立的疏忽标准在某种程度上将道德义务上升为了法律义务。
23

22

8

于威尔伯福斯勋爵(Lord Wilberforce)的两步检验法将谨慎义务的口子开得太大， 英国法院一度被大量激增的侵权案件所困扰， 以致于在 Anns v Merton LBC 之后， 其中尤以“精神打击”(nervous shock)和“经济损失”(economic loss)为理由提起的侵 仅以 权案件最为引人注意。 据不完全统计， Anns 案之后至 1997 年的年间， “精 自 神打击” 为由在上诉法院(Court of Appeal)及上议院(House of Lords)审理的侵权案 件就有十余件之多。

由于 Anns v Merton LBC 一案是由英国最高的司法机构上议院所作出的判 决，依照英国所奉行的遵循先例原则(stare decisis)，法院在审理其他类似案件时 应当考虑并遵循 Anns v Merton LBC 的规则。然而，Anns 案对谨慎义务所采用的 过度的检验标准使得法院不得不绞尽脑汁采用了各种技术性手段以回避对 Anns 的适用。 在 Governors of the Peabody Donation Fund v Sir Lindsy Parkinson25中，凯思 勋爵(Lord Keith)极力淡化“两步检验法”。他警告不应将威尔伯福斯勋爵在 Anns 案中所确立的规则视为“权威性的意见” ，相反，他强调阿特金勋爵(Lord Atkin) 在 Donoghue v Stevenson 中所确立的那种相邻关系的重要意义。并且，凯思勋爵 还宣称在确定谨慎义务时必须考虑是否公正合理。同样地，在 Leigh & Sullivan v Aliakmon Shipping Co Ltd.26中， 布瑞登勋爵(Lord Brandon)认为威尔伯福斯勋爵的 判词不应被视为是“普遍适用于疏忽法律中用以检验谨慎义务是否存在及范围大 小的手段。”

25 26

[1985] AC 210 [1986] 2 All ER 145 at 153 9

在 Yuen Kun-yea v Attorney-General of Hong Kong27 中， 凯思勋爵(Lord Keith) 则重新阐解威尔伯福斯勋爵的判词。他说：

“他们冒昧地认为威尔伯福斯勋爵所提出关于确认疏忽中是否存在谨慎义务的两 步检验已经发展到了比其自身优点而且可能是比其作者(指威尔伯福斯勋爵—作 者注)所期望的更重要的一个程度。而且，对于第一步的检验表述招致了错误解 释的风险。第一种观点…..认为他意图仅仅通过对可能发生的损害的考虑来检验 相关性是否充分。 第二种观点认为威斯福斯勋爵引用了阿特金勋爵在 Donoghue v Stevenson 中所描述的原被告之间必要关系的整个概念，认为“相关性或相邻性” 是一个复合性表述。…….威尔伯福斯勋爵在 McLoughlin v O’Brian28中的分析也 清楚表明， 预见性本身并不能自动导致谨慎义务。 …….对伤害的可预见性是那种 谨慎义务关系的一个重要因素但绝非唯一因素。 29 ”

在另一个著名的案件中30，凯思勋爵(Lord Keith)赞同并援引澳大利亚高院布 阮能法官(Brennan J)在 Sutherland Shire Council v Heyman31一案中的判词， 他对 Anns 案评价说：
“当然，如果伤害的可预见性是采取行动防止伤害发生的表面义务的唯一标准， 就不得不引入某种限制条件—--可能是在 Anns 中第二步检验中的一般命题所表 述的那种限制条件。然而我无法接受这种方法。在我看来，法律应该积极发展一 些新的疏忽种类， 而且法律应通过分析这些现有的侵权种类而逐步发展一些新的 侵权种类，而不应通过极力扩大无法被‘应该是否定、减低或限制义务范围’确 定的那些考虑所限定的表面谨慎义务的适用范围来获得发展。”

4

推翻 Anns v Merton LBC

27 28 29 30 31

[1987] 2 All ER 705 [1982] 2 All ER 298 at 303 [1987] 2 All ER 705 at 710 Murphy v Brentwood DC [1990] 21 Con LR 1 (1985) 60 ALR 1 10

威尔斯福特勋爵(Lord Wilberforce)在 Anns v Merton LBC 一案中所确立的疏 忽两步检验法最终在 1990 年被上议院在 Murphy v Brentwood DC32一案所推翻。 该案中被上诉人 Murphy 先生购买了位于埃塞特郡布瑞特伍得镇(Brentwood)的一 栋房屋。根据英国 1936 年公共健康法案的要求，该房屋的设计方案被本案的上 诉人 Brentwood DC 批准。不幸的是 Murphy 先生购买房屋后，房屋逐渐出现了 明显的质量问题(房屋墙壁出现明显裂陷)。于是 Murphy 先生不得不以低价卖掉 了房屋并向法院提出诉讼，要求赔偿自己因此而遭受的经济损失。一审及二审法 院均根据 Anns v Merton LBC 先例判 Brentwood DC 构成疏忽而应对 Murphy 先生 所遭受的经济损失负责。Brentwood DC 不服判决，将案件提交给了英国的上议 院。

Murphy v Brentwood DC 一案的基本事实与 Anns v Merton LBC 出奇地相似。 二者争论的焦点均为当地政府是否负有谨慎义务使房屋使用人免受建筑商的侵 害。因此，Murphy 案给了上议院的勋爵们一个绝好的机会重新评价 Anns 案。 Murphy v Brentwood DC 一案是异常引人瞩目的，该案一改惯例由 7 位勋爵听审
33

，其中还包括上议院院长麦克凯勋爵(Lord Mackay LC)。34这一切似乎已表明上

议院决心利用本案彻底改变英国侵权法自 Anns 案后长达 13 年之久的极其不正常 的状况。 不仅如此， 上诉人所聘请的皇家大律师艾诗沃思先生(Mr. Piers Ashworth
35 QC)亦坚决要求上议院根据 1966 年发表的那份著名的司法实践指南， 宣布 Anns

v Merton LBC 一案是错误的。对此，上议院可以有两种选择：一是从诉因入手，

[1990] 2 All ER 908, 21 Con. LR 1 正常情况下一般是 5 位勋爵 34 近年来，由于管理事务繁忙，上议院院长(Lord Chancellor)已很少亲自参加具体案件的审理活动。一般上 议院院长只参加一些极其重要案件的审判活动。 35 See: [1966] 3 All ER 77, Lord Gardiner LC. 该指南是英国法制史上最重要的司法文件之一。指南承认上议 院，也仅限于上议院，有权推翻自己以往所做出的先例(precedent)。除此之外，上诉法院(Court of Appeal)
33

32

11

以诉因受限为由判 Murphy 先生败诉，但这样仅能解决个案问题而不能从根本上 解决两步检验法所带来的后患；另一种选择则是彻底推翻 Anns 案及先前的 Dutton v Bognor Regis United Building Co. Ltd36案，将法律重新回复到 1977 年之 前的状态。37显然，上议院的勋爵们并不想仅仅解决个案问题。相反，他们试图 Murphy 案的判决结 再次重申 Donoghue v Stevenson 在英国侵权法上的正统地位。 果是 Donoghue v Stevenson 所确立的原则仍然适用， 它要求建筑商要谨慎避免建 筑缺陷对他人人身或财产造成损害。上议院严格界定了建筑缺陷仅指潜在缺陷 (latent defects)38而不包括任何明显的或有形的缺陷(material or physical defects)。 在发生人身伤害或财产损害前，如果房屋的购买者发现了缺陷并修理该缺陷，则 所引起的修理费用仅仅构成纯粹的“经济损失”(economic loss)而不能得到司法救 济。39对于当地政府的责任问题，上议院院长麦克凯勋爵(Lord Mackay LC)认为 法院无权要求地方政府对房屋缺陷负责。40在他看来，当地市镇当局的义务是监 督建筑商遵守建筑法规和地方法规而不是克尽职守以避免公民受损。尽管 Brentwood DC 批准建造了一个设计上存在潜在缺陷的建筑物，仍不能认为其对 房屋购买人负有谨慎义务。相反，麦克凯勋爵认为如果给地方政府施加责任要求 其对房屋的购买人因为购买了有缺陷的房屋而遭受的经济损失负有谨慎义务， 这 与 1936 年公共健康法案是不相符的。41同时，麦克凯勋爵及其他勋爵一致认为： 不应将市镇当局行使公法所赋予的管理职能(即监督建筑商遵守建筑规章及地方

及高院(High Court)等仍必须遵循先例。 36 [1972] 1 All ER 462 37 [1990] 21 Con. LR 1 per Lord Mackay L.C. at 7 38 在 Donoghue v Stevenson 中 Donoghue 夫人喝下啤酒之前不可能发现啤酒中会有腐烂的蜗牛(啤酒瓶的玻 璃不透明)，因而缺陷是潜在的而不是明显的。 39 纯粹的经济损失是英国法的一个特定概念，它是指原告所遭受的非来自于人身或财产的金钱损失 (financial loss)，对于纯粹的经济损失在普通法上不能获得司法救济。见 33 Halsbury’s Law (4th Edn) para 613 40 [1990] 21 Con. LR 1 per Lord Mackay L.C. at 7 41 Ibid. 12

法规)与私法上的对他人人身或财产上的谨慎义务混为一谈，而 Anns v Merton LBC 恰恰是给行使公法管理职能的市镇当局施加责任令其为公民私法上的经济 损害承担责任，因此 Anns v Merton LBC 必须被推翻。

在 Murphy v Brentwood DC 中，值得我们注意的是，Brentwood DC 的法定义 务仅仅是监督建筑商是否在建筑活动中遵守了建筑法规及地方法规的要求(如报 批、规划等)。1936 年公共健康法案并未要求 Brentwood DC 对建筑方案本身承 担任何法律责任，即政府无法定义务确保住户免受建筑商之害。为此，上议院严 格解释 1936 年法案而未采用 Anns 案的做法给政府施加一个严格的管理责任。 至 于为什么上议院不愿给地方政府施加责任，这显然是从公共政策(Policy)的角度 去考虑的。42这是因为“议会主权”原则一直是英国政治生活中最重要的原则之 一。43如果因为个案的需要而损害到国家机器的有序运作，这在异常传统的英国 是根本不可以想象的。

5

谨慎义务的要素

从上文我们可以大体看到谨慎义务发展的历史轨迹，即从 Donoghue v Stevenson 之后英国疏忽侵权法基本上采用的是一种较为严格的标准，而经过 Anns v Merton LBC 之后，法院的检验标准被大大拓宽，但这种状况很快被上议 院在 Murphy v Brentwood DC 中所纠正。然而在什么情况下，法院会认定被告的 谨慎义务存在呢？对此， Murphy v Brentwood DC 一案本身并没有清楚做出回答。

42 see: Lord Mackay L.C. at 7; Lord Keith at 13, 14, 16-23; Lord Bridge at 27-31, 33-35; Lord Oliver at 36-38, 40-45 43 参见戴西： 《英宪要义》第一篇。

13

终于，在 1990 年上议院所听审的另一宗著名案件中44，布瑞智勋爵(Lord Bridge) 回答了该问题。他说：

“除了损害的可预见性之外， 在导致谨慎义务出现的任何环境中的必要因素还包括 负有义务的一方与对方之间存在法律上所称的‘相关’或‘相邻’关系，并且法院 任为在这种情况下对一方施加一个谨慎义务从而有利于另一方的这种做法是公平、 公正及合理的。 45 ”

毫无疑问，在布瑞智勋爵(Lord Bridge)看来，谨慎义务的要素应包括：(1)损 害的可预见性(the foreseeability of damage)； (2)原被告之间的相关性(the proximity of relationship) ； 以 及 (3) 施 加 义 务 的 公 平 性 (fair) 、 公 正 性 (just) 及 合 理 性 (reasonable)。只有满足这三个要素，才能确定一项谨慎义务是存在的。然而，预 见性、合理性及相关性三要素之间并非有明显界限。46而且，正如罗斯基尔勋爵 (Lord Roskill)在此案中所警告的，预见性、相关性及合理性这些在每个不同案件 中所常用的术语本身并没有准确的定义。 这些术语就象标签一样被贴在每个案件 之上。 而决定某案件是否公正合理或是当事人之间是否具有相关性等考虑常常是 从实用角度出发的。47理解这一点可能有助于我们理解：为什么有些案件会认为 被告负有责任，而有些案件则认为谨慎义务根本不存在。

6

公共政策：第四个要素？

除了上述三要素外， 近年来英国司法界及学术界又在争论是否存在决定谨慎 义务时应考虑的第四个要素----公共政策(Policy)，即法官确定被告是否对原告应
44 45 46 47

Caparo Industries plc v Dickman [1990]1 All ER 568 Ibid. at 573-574 Ibid. at 585 (Lord Oliver) Ibid. at 581-582 14

负有谨慎义务时应该考虑公共政策。早在 1972 年，丹宁勋爵(Lord Denning)就指 出：48
“有时我说‘无义务’ ，有时我却说： ‘损失太遥远了’ 。就我所思考的问题而言， 我认为是该抛弃这些检验的时候了，…我们该考虑手头上的特别关系以及作为公 共政策问题来考虑经济损失是否应得到救济。”

在加拿大的 Nova Mink Ltd. v Trans-Canada Airlines 案中，麦克唐纳法官 (MacDonald J.)也曾指出：
“总是存在一些大量的司法政策上的因素和社会权宜之计的考虑混杂在判定义务 问题之中，然而通过采用传统的惯用语问题可能会变得更加模糊不清。”

尽管“对公共政策的考虑涉及社会、经济和财政政策，而不是法庭的审判程 序可以解决的问题” 49而正统的司法意见也许还是“法官的任务是对法律原则 ， 进行明确陈述，假如法律原则要求必须考虑公共政策上的风险，法院的职能仍是 根据法律原则裁决案件，而将公共政策留给议会去考虑。 50然而无可否认， ” “公 共政策”----尽管其也许还不是一项独立的构成因素----一直是法官判案所考虑的 潜在因素。51在 M. (a Minor) v Newham London Borough Council52中，英国上诉法 院民事分庭庭长宾格汉姆(Bingham MR)曾对公共政策在普通法上的地位总结 说：
“相应地， 任何原告必须证实他们的损害不仅是被告方疏忽的结果及他们与被告之 间具有必要的相互关系， 而且原告还必须证实在这种情况下以公共利益为由对被告
48

Spartan Steel and Alloys Ltd. v Martin & Co. Ltd. [1972] 3 All ER 557 at 562。该案中丹宁勋爵以公共政策为 由寻求对原告的经济损失提供救济。 49 另见：Spring v Guardian Assurance plc [1995] 2 AC 296 at 326, per Lord Lowry; Barrett v Enfield LBC [1993] 3 All ER 193 at 208 and 228, per Lords Slynn and Hutton 50 McLoughlin v O’Brian [1982] 2 All ER 298 at 310，Lord Scarman 51 例如上文的 Murphy v Brentwood DC 52 [1995] 2 AC 633 15

施加谨慎义务是公正的且是合理的。 ”

三

谨慎义务的程度

上文我们简要分析了谨慎义务的历史发展进程以及谨慎义务的构成要素， 这 从宏观上回答了被告是否负有谨慎义务问题。然而，如果被告负有谨慎义务，我 们还必须回答被告的谨慎义务程度问题，即我们必须从微观上仔细考察谨慎义 务。

1

谨慎的标准(the standard of care)

谨慎(care)是指一个人必须运用合理的注意及技巧从事活动。如果一个人的 行为低于法律所要求的行为标准， 那么其应当承担相应的法律责任。 早在 Blyth v Birmingham Waterworks Co.53中，艾尔德森法官(Alderson B)指出： “疏忽就是未 能从事理性人依照通常指导人们行为的准则所做的事情， 或是从事了谨慎而理性 的人不会做的事情。”鲍特勋爵(Lord Porter)也说过： “疏忽就是在一个存在谨慎 义务的案件中，被告未能达到法律所要求的谨慎程度。 54 ” 谨慎的标准是客观的、抽象的，建立在“理性人” (reasonable person)这一假设 之上。法官无须观察每个被告的主观能力，而只须将注意力放在被告的行为是否 符合“理性人”的标准即可。在 Glasgow Corporation v Muir and others55中，麦

53

原文为： Negligence is the omission to do something which a reasonable man, guided upon those considerations which ordinarily regulate the conduct of human affairs, would do, or doing something which a prudent and reasonable man would not do. See: [1843-60] All ER 478 at 479-480 54 Riddell v Reid [1943] AC 1 at 31 55 [1943] 2 All ER 44 16

克米兰勋爵(Lord MacMillan)宣称：“理性人的标准排除了个体的综合因素而且与 而且， “它使法官在具体案件的情况下 案件中的特定主体的特殊性质毫无关系”。 去决定，什么是理性人应该考虑的，以及哪一方应负责预见后果。 ”

2

谨慎标准的运用

然而“理性人”的标准又是什么呢？它是确定的、一成不变的吗？不是，理 性人的标准是变化的、不确定的，法官必须根据具体案情来决定当案中的理性人 应达到的标准。在确定“理性人”的标准时，法院会考虑的因素包括：风险的大 小、损害发生的可能性及严重性、损害能否被合理预见、谨慎的成本等等。

(1) 风险大小

法律所要求的谨慎程度往往与可能产生的风险之间成正比关系，风险越大， 当事人越应谨慎。56如果风险很微小，当事人甚至可以忽略该风险。在 Overseas Tankship (UK) Ltd v The Miller Steamship Co. Pty Ltd57中，瑞德勋爵(Lord Reid)就 曾论称：“如果事实上存在的一个风险很微小而不采取措施消除该风险，亦或是 如果一个理性的人注意到了周围人的安全，并认为忽略该风险是合适的，那么这 (在法律上)是完全正当的。”

一般来说，风险的大小应由两方面的因素来决定：损害发生的可能性与损害

56 57

Read v J Lyons & Co. Ltd. [1946] All ER 471 at 477, per Lord MacMillan [1966] 2 All ER 709 at 718. 该案犯的基本事实是，上诉人在港口装油时不慎将油漏入海中。一般情况下， 浮在水上的油很难被点燃。漏出的油随海浪飘入另一码头不慎被点燃而烧毁了被上诉人的船。 17

发生的严重性。

a) ①损害发生的可能性

认定一个疏忽行为，不仅要看行为的合理性而且还要看损害发生的可能性。 在 Bolton and others v Stone58所争论的那场板球比赛中，一只板球飞出场地击中 了高速公路上的受害人。由于受害人距击球点远在 100 英尺以外，而在过去的 30 年间仅有一次板球飞出场地且并未造成任何损害，因此，上议院认为：将球 击出场外并导致损害发生的机会微乎其微，被告对受害人的不幸无须承担责任。 如果行为人明明知道自己的行为可能会引致某些特殊人士的损害， 其必须格
59 外小心谨慎。在 Haley v London Electricity Board 中，被上诉人伦敦电力局在开挖

一条地下管道时设置了警示路障。 但路障未能完全挡住挖开的路面。 上诉人 Haley 先生是一位失明人士，其在上班途中经过此地。由于未能触及所设置的路障而跌 入沟中受伤。于是 Haley 先生将伦敦电力局诉至法院。一审、二审法院均认为伦 敦电力局的谨慎标准应以正常人来判断， 即如果正常人可以看到设置的路障则视 为伦敦电力局已尽谨慎义务。但上议院认为：伦敦电力局所设置的路障仅能引起 正常人的注意，因而其对失明人士的保护却不足够，因此伦敦电力局应对 Haley 先生的伤害承担法律责任。

b) ②

损害发生的严重性

一般来说，损害结果越严重，当事人的谨慎义务就越重。在 Paris v Stepney

Borough Council 60中，左眼失明的 Paris 先生系被告雇佣的一位汽车修理工，其在
修理汽车时被烧焊时溅出的火花烧伤右眼。Paris 先生将雇主告上法庭诉称被告
58 59

[1951] 1 All ER 1078 [1964] 3 All ER 185 18

未向其提供防护眼镜而构成疏忽。 被告则辩称按照当时行业惯例无需为员工提供 防护眼镜。上议院以 3：2 的微弱多数认为：无论被告是否应向视力健全的员工 提供防护眼镜，其有义务为 Paris 先生提供此物否则构成疏忽。上议院多数派的 理由是建立在假设基础之上的（勋爵们自己也意识到了这一点） ，即独眼人士失 去一只好眼所受之伤害似乎要比健全人士失去一眼的伤害更大， 因此本案被告所 应承担的谨慎义务就更重。

(2) 损害能否被合理预见

合理谨慎的义务并非在任何环境都会出现。 只有当疏忽行为发生时且损害能 被预见时，合理谨慎的义务才可能存在。合理预见是以行为发生时而不是诉讼发 生时(事后的眼光)的标准来衡量的。在 Roe v Ministry of Health61中, 被告为原告 于 1947 年动一个外科手术。手术前麻醉师给原告进行了脊髓麻醉。按当时的规 定，注射针筒使用前须浸泡在石碳酸溶液中。然而由于针筒出现细小的、当时根 本无法看到的裂痕致使溶液渗入针筒内，造成原告手术后腰部以下终身瘫痪。原 告诉称被告构成疏忽，丹宁大法官(Denning LJ)称“法庭不能戴着 1954 年的眼镜 来看待 1947 年的医疗事故”，62针筒出现裂痕在当时是看不出的(undetectable)， 因而被告的行为并不构成疏忽。

(3) 谨慎措施的成本
60 61 62

[1951] 1 All ER 42 [1954] 2 All ER 131 Ibid at 137 19

严格来说，风险不可能从根本上被消除，有些风险只可能需要通过巨大的成 本花费才可能被大大降低，这就是所谓的谨慎成本。然而现实的问题是，如果一 味追逐消除风险而耗费大量的金钱必然会使社会成本大大提高。例如，为减少交 通事故，将高速公路的车速限定在 20 公里/小时而不是 120 公里/小时，这会大大 减低高速公路的使用效率而使社会成本增加。因此，法官在决定谨慎义务时应当 权衡为减少风险所需的谨慎成本以及由此可能挽回的损失。在 Latimer v A.E.C.

Ltd63中, 一场大雨之后被告的工厂被雨水浸入，使得工厂的地面变得很滑。尽管
被告尽其所能将水排出，然而原告仍不幸滑倒并受伤。原告诉至法院称被告未尽 其所能避免损失，因为假如被告关闭工厂即可避免发生损害。然而，上议院坚决 驳回原告诉称，因关闭工厂的损失远大于原告所受之损害。在上文提及的 Bolton and others v Stone 中，瑞德勋爵(Lord Reid)通过分析板球运动可能给他人造成的 意外伤害之后，说：
“我认为不仅应该考虑一个人被击中的机率有多微小，而且应该考虑如果一个人被 击中后的后果有多严重， 但我并不认为应该考虑救济措施何等困难。 如果不具有任 何实质风险而从事板球运动，则板球运动就根本没办法再玩了。”

然而，如果无任何困难且无需任何花费即可消除一个微小风险，则行为人不 能忽略该风险，否则即构成疏忽。64

(4) 被告的目的

被告从事行为时所追求的社会效果可被用以检验其行为是否正当、合理。在
63 64

[1953] 2 All ER 449 Overseas Tankship (UK) Ltd v The Miller Steamship Co. Pty Ltd [1966] 2 All ER 709 at 718. 20

Daborn v Bath Tramways Motor Co. Ltd and Trevor Smithey65一案中，阿斯奎斯大法
官(Asquith LJ)说：“如果所追求的目的足以重要，则证明承担异乎寻常的风险的 正当性”。
66 在 Watt v Hertfordshire Country Council 中，被告被急电要去拯救一位在交通

事故中压在车下的老人。于是，被告的消防队员开车火速赶往事故现场。途中司 机急刹车使得车上装载的起重机滑动从而撞伤了一位消防队员--- Watt 先生。 Watt 先生诉至法院，称被告的行为构成疏忽。法院认为：决定本案谨慎义务时必须考 虑被告的目的是为了及时赶赴事故现场拯救老人的生命， 因而不能要求被告为避 免可能的损害而以正常情况下的车速前进。同时，作为一名消防队员，Watt 先生 在执行任务过程中所遇到的风险应屈从于救助不及时即会失去老人生命的风险， 因此被告不应对原告的损害承担责任。

(5) 与惯常做法是否保持一致

一般而言，假如被告是以一种他人在相似情况亦会采用的通常做法行事，则 可能不会被视为疏忽。 同理， 如果被告的行为背离一般做法， 则可能会构成疏忽。 在 Brown v Rolls Royce Ltd67中，丹宁勋爵(Lord Denning)称：
“除非有相反证据证明，如果被告不采用通常的预防措施，将会导致被告构成疏忽 的一个初步证据，即通过该证据可以推断被告的行为构成疏忽，但除非有相反证 据否则并不能推断被告的行为必然构成疏忽。”

65 66 67

[1946] 2 All ER 333 at 336 [1954] 2 All ER 368 [1960] 1 All ER 577 at 582 21

在著名的 Bolam v Friern Hospital Management Committee68一案中， 麦克尼尔 法官(McNair J)也说：
“如果一个医生是依照医务人员主管团体所接受的一项标准从事活动的话， 则其行 为不构成疏忽。”

(6) 新手的谨慎标准 处于特殊情况中的人在一段时间内无法达到必须达到的慎谨标准时， 则该人 应对其行为承担法律风险。在 Nettleship v Weston69中，原告是 Weston 太太的驾 驶教练。在一次驾驶练习中，Weston 太太未能听从原告的指导而将车撞到了路 柱上，原告因此受伤。Weston 太太争辩说自己已尽最大努力避免事故发生，但 上诉法院认为 Weston 太太应运用一个熟练司机的所具有的技能避免损失，因此 Weston 太太应对损害负责。案中，丹宁勋爵(Lord Denning MR)说：70
“他不能辩称： ‘我还是一个在教练指导下的学车者， 我尽了自己最大努力但仍无法 防止车祸的发生’ 。民事法不容忍该种脱辞。法律要求他象其他驾驶员一样达到谨 慎的标准。…学车者可能尽其所能试图做到最好，但如果其最大努力仍达不到标 准时，不足以令其免除责任。”

(7) 特别标准(亦或专业标准)

在某些特殊情况下，法律会要求当事人运用其特别的技巧或才能。如果当事 人未能以法律或行业所要求的特别技能从事活动，则他应对此承担法律责任。在
68 69 70

[1957] 2 All ER 118 at 122 [1971] 3 All ER 581 Ibid. at 586 22

著名的 Bolam v Friern Hospital Management Committee71 中，原告因病到被告处 求医。治疗前原告未被告知该治疗可能会出现骨折意外(发生骨折的机率只有万 分之一)。在第二次治疗中原告不幸骨折。原告诉称如被告为其服用弛缓药 (relaxant drugs)即可避免骨折，且治疗前被告也未向原告告知治疗可能造成的危 险，因而被告构成疏忽。被告则辩称(专家证言亦证实)在治疗前给病人服用弛缓 药并非是一种普遍做法，且治疗前提示原告治疗的骨折风险对原告也无任何帮 助，因为原告无其他治疗方法可以选择，如果事前告诉原告仅会给其增添不必要 的压力。法院最终判决原告败诉。案中，对于如何评价被告的谨慎义务时，麦克 尼尔法官(McNair J) 宣称：72
“你如何检验这作为或不作为是否构成疏忽？在一个普通案件中答案通常会是， 你 以大街上行走的普通人的行为来衡量。他是一个普普通通的人。在一个案件中法 官曾说你通过坐在 Clapham 巴士顶层上的人的行为来判断。他是一个普通人。但 当你处于需要运用某种特别技巧和才能的情行下，对于是否存在疏忽的检验不应 是以坐在 Clapham 巴士顶层上的人来检验，因为他不具有那种特别技巧。此时的 检验是以一个运用和传播某种特别技能的普通的熟练人士为标准的。一个人无须 具有可能被认为疏忽的专业技能中最高的专家技能。已建立起的法律规则是，如 果一个人运用了一个普通的专业人士对于特别行为所运用的普通技能，这就足够 了。”

对于一个专业人士是否正确运用了专业技能，麦克尼尔法官(McNair J)认为 应由相应建立的专业主管团体所出具的专家证词来决定。为此，他说： “如果一

[1957] 2 All ER 118 原文为：How do you test whether this act or failure is negligent? In an ordinary case it is generally said, that you judge that by the action of the man in the street. He is the ordinary man. In one case it has been said that you judge it by the conduct of the man on the top of a Clapham omnibus. He is the ordinary man. But where you get a situation which involves the use of some special skill or competence, then the test whether there has negligence or not is not the test of the man on the top of a Clapham omnibus, because he has not got this special skill. The test is the standard of the ordinary skilled man exercising and professing to have that special skill. A man need not posses the highest expert skill at the risk of being found negligent. It is well-established law that it is sufficient if he exercises the ordinary skill of an ordinary competent man exercising that particular art. See: Ibid. at 121
72

71

23

个医生是依照医务人员主管团体所接受的一项标准从事活动的话， 则其行为不构 成疏忽。”
73

Bolam 案中麦克尼尔法官(McNair J)所确立的专业检验标准，即 Bolam 检验 为上议院在 Sidaway v Bethlem Royal Hospital Governors74一案中所采用。 值得注 意的是，Bolam 一案中所确立的标准不仅仅适用医生，其同时亦广泛适用于检验 其他专业人士的谨慎义务，如律师、会计师和拍卖师等等75。另一方面，Bolam 案所确立的专业标准并不是一成不变的。当一项专业标准向前发展时，被告有义 务合理地赶上该专业标准的发展，在 Stokes v Guest, Keen and Nettold76中，司多 威克法官(Stauwick J)要求：
“当知识进步时，被告必须合理地赶上该进步且不得过于解怠使用该项新知识，如 果被告在事实上对于此风险的知识了解得更多，则被告因此必须采取比通常的或 标准的更多的预防措施。”

Bolam 检验无疑是确立了一项专业疏忽的检验标准， 如果一个专业人士如医 生采用了被行业认同的足够的专业技能，那么其行为就可能不被视为是疏忽。然 而在最近上议院所听审的 Bolitho v City & Hackney Health Authority
77

中，Patrick

是一个 2 岁大的孩子，其因义膜性喉炎被送入医院。入院第二天，Patrick 因呼吸 困难使得大脑严重受伤而死亡（当时医生未能及时参加抢救） 。Patrick 的母亲提 起诉讼称如果医生抢救及时则其子不会死亡， 被告辩称即使医生参加抢救也无济 于事，因为医生不可能为抢救 Patrick 而给其插入导管，这对一个两岁大的孩子 来说会造成生命危险。 被告的辩称被 Bolam 案所要求的“主管的专业团体的意见”
73 74 75 76

Ibid. at 122 [1985] 1 All ER 634 Luxmoore- May v Messenger May Baverstock [1990] 1 WLR 1009 [1968] 1 WLR 1776 24

所支持，事实上组成该专业团体的六位医生均支持被告的辩称。然而上议院拒绝 接受该专业团体的意见，其中布朗尼—威尔金森勋爵(Lord Browne – Wilkinson) 代表上议院发表意见称：78
“在诊断和治疗的案件中，尽管一个主管的专业团体的专业意见认可了被告的行 为，被告仍会被判为疏忽。…..我这样判决的理由是，在某些案件中无法令法官相 信采用专业团体的意见是合理的或是尽职的。在大部分案件中，某一领域中具有 卓越声望的专家之特别意见能被证实为合理的专业意见。…..然而，在某些案件中 如果能证实该专业意见无法经得起逻辑分析，则法官有权决定该团体的意见是不 合理的或是不负责任的。”

根据布朗尼—威尔金森勋爵(Lord Browne – Wilkinson)的意见，法院有权依 据是否“合乎逻辑”来判定专业团体的意见是否“负责”。然而布朗尼—威尔金森勋 爵(Lord Browne – Wilkinson)的标准仍可能会带来众多问题， 因为“做或不做某事” 可能会合乎逻辑，但仍无法断定其是否“合理”或“负责”。而且法官又不是医生， 他们根本未受过严格的医学专业训练， 法官又依据什么来评判该种行为在医学实 践中是否合乎逻辑呢？

四 损害(Damage) 损害

英国侵权法奉行“没有损害即无诉权”(no damage, no action)的原则， 即原告的 诉讼必须建立在其已经遭受了损害的事实之上。相应地，原告有义务向法庭提出 证据证明其遭受了某种损害。损害可能是人身伤害，亦或是原告的财产损害或是 名誉上的损失等等。值得注意的是，损害必须是属于侵权法意义下的损害，有些
77 78

[1997] 4 All ER 771 Ibid at 779 25

损害，例如由于商业竞争原因致使竞争对手所遭受的经营损失，不属于侵权法意 义的损害，因此无法从侵权法上获得救济。79

英国侵权法案上关于损害有两个最重要的问题： 一是被告的疏忽行为与原告 的损害之间是否具有因果关系； 二是原告所遭受的损害是否太遥远以至于不该得 到任何救济。

1

事实上的因果关系(Causation in fact)

无论被告的行为有多严重，假如其行为并没有导致原告遭受损害，则被告无 须对原告的损害承担责任。然而现实生活中的因果关系往往是复杂多样的，表面 上的原因常常不是真正的原因。 此时法官要分析是否被告的行为就是损害的真实 原因之一。此时，法官关心的并不是被告的行为是否是损害的唯一原因或重要原 因，他们关心的仅仅是如果被告的行为并不是原告受损的真正原因，则被告并不 应向原告承担任何法律责任，因为被告的行为与损害之间无任何联系。如果结论 相反，法院才需要比较被告的行为与其他因素，看被告的行为是否在法律上是足 够充分的原因而导致了原告的损害。那么，判断被告的行为与原告损害之间是否 具有事实上因果关系的标准又是什么呢？英国法院采用的检验是看 倘若没有 “倘若没有 倘若没有被 告之疏忽，原告就不会遭受损害(The plaintiff would not have suffered the damage but for the defendant’s negligence)” 。必须指出的是， “倘若没有”检验是一项假 设，法官考察的是“可能会发生什么”而不是“发生了什么” 。法院在权衡各种 可能性后，如证明某事最有可能发生即可确定被告的责任是否成立。另一方面， 该检验是被告承担法律责任的必要条件但不是充分条件。假如没有被告的行为， 损失也会发生，则被告的行为在因果关系方面就是无关紧要的。 (1) 疏忽行为必须是损害的真正原因

79

其有可能通过竞争法获得救济。 26

在 Barnett v Chelsea & Kensinton Hospital Management Co.80中，原告的丈夫 Barnett 先生喝茶后不断呕吐，于是到被告处求医。医生接到护士电话后并未赶 回医院诊断救治病人。Barnett 先生在离开了医院后的几小时死亡。后来查明死 因为砷中毒。原告---Barnett 先生的遗孀向法院提起诉讼称 Barnett 先生的死是基 于被告的雇员（医生）未能及时采取诊断和救治措施所致。该案中，主审法官尼 尔德 (Nield J)将原告的诉讼请求分为两部分进行检验：一是被告对诊断救治 Barnett 先生是否存在疏忽；二是被告的疏忽是否是导致死者死亡的真正原因。 对于第一个问题，尼尔德法官认为法律要求医生对死者负有谨慎义务。由于医生 未能对死者尽职诊断及救治，被告构成疏忽。对于后一个问题，尼尔德法官在分 析死者求医及死亡等证据 （有效的诊治大约为下午 1 点半左右才能完成而 Barnett 先生于中午 12 点已死亡）后认为，即使医生听完电话及时赶回医院为病人诊断 和治疗，也根本无法避免 Barnett 先生的死亡。因此，尼尔德法官判定：尽管被 告对 Barnett 先生的诊断及救治上存在疏忽， 然而该疏忽并不是 Barnett 先生死亡 的真正原因，所以被告不应对 Barnett 先生的死亡承担责任。 在 Robinson v The Post Office81中，原告 Robinson 先生是被告邮政局的一名 维修工，由于被告的油泵漏油致使原告从沾了油的梯子上滑了下来伤及左腿。于 是原告去了医院注射 ATS（ATS 可能会造成危险，在注射前应进行小剂量的皮 试） 。然而医生并未按医疗程序先给原告做皮试即直接注射了整剂量的 ATS，因 为医生知道原告以前曾注射过 ATS。在最初的几天，Robinson 先生并未感到不 适。然而到了第 11 天，Robinson 先生因药物反应导致大脑受损。为此，Robinson 先生对邮政局及医生提起侵权之诉。 一审法院驳回原告对医生的诉讼请求而判令 邮政局对 Robinson 先生的损害负全部责任。邮政局不服，认为自己的疏忽(油泵 漏油)与原告大脑损伤之间缺乏必要联系，因为其根本无法预见到 Robinson 先生 会由于注射 ATS 而导致大脑受损。于是，邮政局向上诉法院提起上诉。该案中， 邮政局对自己的疏忽而导致 Robinson 先生跌伤并无异议，其所反对的是自己不 该对原告在治疗过程中而发生的另一严重后果(大脑受损)负责。对此，奥尔大法 官(Orr LJ)代表上诉院认为：即使医生按规定给原告进行皮试，原告在半小时之 内也不可能感到不适(实际上 Robinson 先生在最初的几天内均未出现任何药物反
80

[1968] 1 All ER 1068 27

应)，则医生仍会给原告注射整剂量的 ATS。因此，医生未遵守医疗程序的疏忽 并不是原告大脑受损的真正原因。针对邮政局的抗辩，奥尔大法官认为：侵权者 应当合理预见其侵权行为可能会令受害人遭受损害， 其也应当预见到受害人会因 此损害而寻求治疗。尽管治疗的结果或其严重性并非侵权人所能合理预见到的， 但侵权人仍应对该治疗后果承担责任。

(2) 疏忽行为必须对损害有实质性的影响

上述两例无疑是建立在事实基础之上，即被告的行为虽属疏忽，然而该疏忽 并不是原告受损的真正原因， 相应地， 被告也就无须对原告的损害承担法律责任。 而对于复杂的多因一果时， 法官必须分析并判定哪个因在事实上导致了原告受损 之果。此时法院采用的规则是看被告的疏忽是否对原告的损害有实质性的影响 实质性的影响 (the material contribution)。如果答案肯定，被告不仅会承担责任，而且可能要对 整个侵权后果（损害）承担责任。在 Bonnington Castings Ltd v Wardlaw82中，被 上诉人 Wardlaw 先生在上诉人的铸造车间长期吸入含有硅尘的空气而染上肺尘
83 病。 硅尘来自于车间的气锤和打磨机。 染病后 Wardlaw 先生将雇主告上了法庭，

雇主辩称 Wardlaw 先生不能提供证据证明其肺尘病完完全全是由气锤产生的硅 尘所致，因为除了气锤以外，打磨机亦产生了硅尘。对此，瑞德勋爵(Lord Reid) 则认为气锤产生的硅尘数量对 Wardlaw 先生的肺尘病已构成了实质性的影响， 因 而上诉人----雇主应对其疏忽（未给气锤安装保护装置）所造成的损害负担法律 责任。

(3) 疏忽行为实质增加了受损风险

81 82

[1974] 2 All ER 737 [1956] 1 All ER 615 83 按照 1925 年英国金属工业条例，雇主有义务采取必要措施给气锤安装保护装置。本案中的雇主--上诉人 为了省钱并没有这么做。但法律并未要求对打磨机采取类似措施。 28

不仅如此， 上议院在 McGhee v National Coal Board84及上诉法院在 Fitzgerald v Lane and other85中进一步认为，如果被告的疏忽增加了原告受损的风险，则被 告应对自己的疏忽负责。在 McGhee 案中，原告在被告的砖窑里工作，被告未提 供必要的淋浴设施供原告清洗灰尘。 不久原告得了皮肤病， 于是将雇主诉至法院。 医学证据证明，粘满灰尘的皮肤出汗后极易发展为皮肤病，而如果雇主提供淋浴 设施供原告清洗灰尘仅能减少原告染上皮肤病的风险，因此该案很难适用 Bonnington 案所确立的实质性影响规则。然而，上议院认为：被告未向原告提供 淋浴设施实质性地增加了原告染上皮肤病的风险， 在没有相反证据证明被告可以 免责时，被告应向原告承担法律责任。其中，威尔伯福斯勋爵(Lord Wilberforce) 坦言：86
“如果有人问哪一方--工人还是雇主--承担举证的困难？出于公共政策或公平的考 虑，答案应该是造成风险的一方。单方面上，谁被视为已经预见到损害的可能性， 谁就应该承受后果。 ”

然而，McGhee 案所主张的“实质增加风险”后来被上议院视为“并没有确 立一项关于事实因果关系的新规则” ，相反它采用“激进的、实用主义的”方式 来解决问题。87值得注意的是，McGhee 案并未被推翻，其效力如何仍有待进一 步的司法检验。

2

法律上的因果关系(Causation in law)

84 85 86 87

[1972] 3 All ER 1008 [1987] 2 All ER [1972] 3 All ER 1008 at 1012 Wilsher v Essex Area Health Authority [1988] 1 All ER 871 at 881, per Lord Bridge 29

正如阿斯奎斯勋爵(Lord Asquith)在 Stapley v Gypsum Mines Ltd.88中说的那 样，法律上的因果关系是指： “两个原因均可成为一个伤害原告的必要前提，然 而一个原因可能被视为是真实的、实质的、直接的或是有效的，而另一个原因则 被法院置之不理或基于法律责任的目的而被忽略。 ” 在 Performance Cars Ltd v Abraham89中， 原告的一辆昂贵的劳斯莱斯车(Rolls Royce)在一次交通事故中被撞，肇事者需要赔偿原告一笔费用，其中包括将劳斯 莱斯车的整个低部重新喷漆的费用。 不巧的是， 原告的车尚未来得及修理及喷漆， 又被被告的车撞了（车低部的另一侧被擦掉了一块漆） 。于是原告诉上法院，要 求被告赔偿喷漆的花费。上诉法院驳回原告的诉讼请求，认为被告撞坏的是一辆 已经受损的车辆，既然原告将从另一肇事者处得到喷漆费用的补偿，因而被告对 这部分费用无须负责。 在 Baker v Willoughby90中，Baker 先生被 Willoughby 先生开车撞伤左腿后不 得不更换了一份职业改做门卫。更为不幸的是，三年后 Baker 先生值夜班时被持 枪歹徒击中左腿而被迫截肢。后来，Baker 先生将 Willoughby 先生告上法院要求 赔偿。法院所要解决的问题是：是否或多大程度上 Baker 先生所遭受的第二次损 害应抵减其所遭受的第一次交通损害。本案中被告辩称，原告的第一次损害（腿 伤）已被第二次损害的结果（截肢）所吸收或合并，因此其应免除交通事故的责 任。上议院不接受被告辩称，判原告的第二次损害与第一次损害无关，因此被告 须承担法律责任。案中，瑞德勋爵(Lord Reid)解释自己的推理说：
“一个人不是因其人身受到伤害本身而获得赔偿， 而是因为他所遭受的人身伤害造 成了损害结果而获得救济。 本案原告的损失不在于一条行动不便的腿， 而是在于其 已无法享受幸福美满生活； 由于残疾使原告不能享受行动自如所带来的那些生活乐 趣以及原告也无法象交通事故发生之前那样获取那么多劳动报酬了。 本案中的第二 次伤害（指强盗开枪击中原告大腿----作者注）并没有消除第一次伤害所带来的任 何后果。因此，为什么要将第二次伤害视同为消除或终止了这些后果呢？”
88 89 90

[1953] 2 All ER 478 at 489 [1961] 3 All ER 413 [1969] 3 All ER 1528 30

然而， 如果被告的第一个原因造成的损害被原告自身的第二个原因产生的结 果所覆盖，则被告对原告的责任范围就会被缩小，而其责任期间仅限于第一个原 因之后至第二个原因出现之时。在 Jobling v Associated Dairies Ltd91中，上诉人于 1973 年在工作时滑倒摔伤背部而损失 50%的劳动能力， 1976 年时上诉人由于 到 脊椎病(与上次事故无关)而彻底丧失劳动能力。上诉人于 1979 年提起诉讼，要 求对方赔偿自 1973 年以来所损失的劳动能力。 上议院认为， 雇主的责任仅为 1973 年至 1976 年上诉人病发时， 因为到 1976 年上诉人即因自身原因而彻底丧失劳动 能力，对此雇主不应赔偿上诉人此后的损失。

3

第三方原因的介入(novus actus interveniens)

假如被告驾车将原告撞伤，则被告的行为与原告的伤害之间产生了因果关 系。但如果原告在入院抢救时，由于医生疏忽（例如错误注射了药剂）而不幸死 亡，则医生的疏忽就成为第三方介入因素而打破了原有的因果关系之链。对于何 者构成一个第三方介入因素，赖特勋爵(Lord Wright) 在 The Oropesa92中认为， 无关的(extraneous)、 或是外来的(extrinsic) 因 其必须是 “不合理的(unreasonable)、 素。 ”第三方介入因素可能是一个自然事件，也可能是第三人的行为，甚至是原 告自身的行为。对于一个行为是否构成打破原有因果关系的第三方介入因素，英 国法院的司法实践是：

首先，法院要分析第三方行为的合理性如何。一般来说，行为越随意则其合 理性程度就越低。 同时法院还要分析第三方的介入行为是否是被告疏忽行为所导 致之结果的一部分。 法律规则往往是疏忽行为比非疏忽行为更有可能打破因果之 链，而作为比不作为更容易打破因果之链。

91

[1981] 2 All ER 752 [1943] AC 283。 该案中由于双方的错误， 被告的 Oropesa 轮与 Manchester Regiment 轮(MR)在海上相撞，

92

MR 轮严重受损。为商谈救助事宜，MR 轮的船长不得不带了船员驾救生艇驶向 Oropesa 轮。不幸的是，救 生艇在海上翻沉导致 9 个船员死亡。案中，赖特勋爵认为 MR 轮的船长带船员驾救生艇的行动源自于两船 相撞而不构成一个第三方介入因素。

31

其次，如果被告有义务防止损害发生，即使原告从事了不能被合理预见的行 为，原告的行为也不应被视为打破了原有的因果之链。

4

损害的遥远性(Remoteness) 尽管被告有疏忽，但如果法律要蹄铁匠因缺了一粒钉而须为亡国负责，93这

就会变得异常不公平和极其荒谬。历史上，英国法院为界定被告的责任范围先后 确立了两个不同的标准，即被告对自己行为所产生的“直接”后果负责或是被告 只对自己“可预见”的后果负责。

(1)

直接损失

直接损失是基于被告行为本身而无其它因素介入而引发的损失， 无论该损失 是否为被告合理预见或者损失是被告根本意想不到的结果。在 Re Polemis and Furness, Withy & Co. Ltd94中， 被告的装运工人在船上搬运货物时不小心将木板滑 入海中撞出火花，引起海面上漂浮的汽油爆炸而将原告的船烧毁。案中班科斯大 法官(Bankes LJ)认为：95

“如果违反谨慎义务构成了疏忽，并且损害是该疏忽的直接后果，在我看来，造成 损害发生的行为人的预见性则是与问题毫不相关的。 ”

然而 Re Polemis 案所建立起来的 “直接损失” 规则意味着被告的责任大小视 被告的运气而定。如果被告的运气好（造成直接损失小）则责任小，反之则责任 大。这是“不合逻辑及不公正的” 96 。

93

英国的一首童谣曾唱：缺了一粒钉，便失去一匹马；少了一匹马，便失去一骑士；少了一骑士，便输了 一场仗，输了一场仗，便亡了一个国，全因缺了那粒钉。 94 [1921] All ER Rep 40 95 Ibid. at 45 96 The Wagon Mound (No. 1)[1961] 1 All ER 404, per Simonds Viscount 32

(2)

可预见的损失 在著名的 The Wagon Mound (No. 1)97中，英国枢密院(Privy Council)98司法委

员会确立了一种全新的检验标准。 该案中上诉人的船加油时不慎将部分油漏至海 面。漏出的油飘至 600 英尺以外的码头，被上诉人在该码头修理船舶。漏油引发 大火烧毁了整个码头。 然而证据显示上诉人并不知道或根本不可能知道飘在海面 上的油会被点燃（专家证言证明此种情况极其罕见） 。枢密院认为：损害责任的 检验应当是可预见性。就本案事实而言，尽管该损害是上诉人的员工的疏忽直接 引起的，但作为一个理性人，他不可能预见到这种损害，因此上诉人无须对损害 负责。案中西蒙斯子爵(Simonds Viscount)说：

“假如要问为什么一个人应对其行为引起的自然的、 必要的或可能的结果 （或任何 其他类似描述）负责，这不是因为这些结果本身是自然的、必要的或是可能的，而 是因为通过运用理性人的判断标准， 这些结果被视为具有这种特征而使行为人应该 可以预见它们。 99 ”

因此当损害结果出现时，法院要认定的仅是“哪些结果是行为人可预见的， 而哪些是不能预见的” ，这关系到被告是否应该承担责任的问题。对此西蒙斯子 爵设定的标准是“理性人的预见性” 。他说：100

“事件发生之后即使是傻瓜也会变得聪明起来。 然而标准不是依傻瓜事后的看法来 判断，而是可以单独确定责任时的理性人的预见性。 ”

西蒙斯子爵设定的“可预见性”标准显得比“直接损失”检验要灵活一些， 它使得法院可以更灵活地分配责任和损失。这是因为“理性人的可预见性”本身 就不是一个确定的标准， 所以法院可以根据具体案情将损失分配到不同的主体身 上。必须指出的是，英国法院对于“可预见性”的司法实践常常是不确定的，甚 至可能是自相矛盾的。

[1961] 1 All ER 404 英国枢密院是审理英联邦国家或地区上诉案件的最高司法机关，它所做出的判决对英国法院并无法律拘 束力但有说服效力。 99 Ibid. at 413 100 Ibid. at 414
98

97

33

在 Hughes v Lord Advocate101中，邮政局的维修工人将路面上的井盖搬开后， 在井周围搭起一个架子，工人在架子上挂了警示灯后就离开了。两个顽皮的孩子 想将警示灯取下， 结果不慎将灯坠入井内引起爆炸而被严重烧伤。 上议院认为 “该 事故是可预见的一种变化形式”102而判邮政局构成疏忽。而在 Doughty v Turner Manufacturing Co. Ltd103中，一个石棉盖被打翻落入化学试剂中产生了剧烈的化 学反应。该案中，上诉法院认为本案事实有别于 Hughes 案，理由是化学反应不 是“燃烧的一种变化形式” 。 此外矛盾的案例还包括 Bradford v Robinson Rentals104及 Smith v Leech Brian & Co. Ltd105等等。 从这些事实类似但结论相反的案例中我们可以看出， 对于损害 的遥远性的检验，大原则（可预见的损害）已由 The Wagon Mound (No. 1)确定， 然而如何具体划分、界定“可预见”的范围仍不确定。对于为什么司法实践会存 在这种不确定性，也许合理的解释应该是博学、智睿的丹宁勋爵在 Lamb v Camden LBC106中告诫人们的那段话：

“义务、 遥远性及因果关系这三者都是被法院用来限定疏忽责任范围的武器。 有时 是用来划定负有谨慎义务的主体范围； 有时是用来解释说明打破了一条因果关系之 链； 在其他时候则说结果对损害而言太遥远了。 所有这些武器在其各自的领域内都 是有用的，但是说到底，这仍是一个由法官判案时来决定的政策问题。 ”

五 结语

上文中众多的案例为我们展示了英国侵权法的疏忽在上个世纪的发展轨迹， 以及疏忽的构成要件：被告对原告负有谨慎义务；被告违反了其谨慎义务；被告 的行为与原告损害之间的因果关系。 同时， 这些案例对疏忽侵权的分析和检验 （尽 管在某些情况下亦可能是不尽人意）展示出了英国法的细腻、精致的风格，令人 叹服。当前，我国的立法界、学术界对侵权问题的关注表现出了前所未有的积极
101 102 103 104 105 106

[1963] 1 All ER 705 Ibid. at 715, Lord Pearce [1964] 1 All ER 98 [1967] 1 All ER 267 [1961] 3 All ER 1159 [1981] 2 All ER 408 at 413-414 34

和热情。107另一方面，现实生活中所发生的众多新形式的侵权诉讼正摆在或即将 摆在我们的司法机关面前等待解决。108在这种历史背景下，学习、借鉴英国等先 进法治国家的成功经验对于我国的法制建设、 司法实践和学术繁荣无疑都是一件 有意义的事情。

107 108

受立法机关的委托，学者们正在起草一部新时代的民法典，而侵权行为法将成为其中的重要组成部分。 例如近期的上市公司、会计师事务所造假事件、精神损害赔偿等等。 35