2008年11月 第28卷第6期
H ei eb

河北学刊
A a e i c Jour na c d m l

N ov．，2008 V 01．28 N o．6

氍薹。鍪懿
中国证券法的未来走向
——关于金融消费者的法律保护问题
叶林1，郭
丹2
( 1．中国人民大学法学院，北京100872；2．吉林大学法学院，吉林长春130012)

[ 摘要】当今各国证券法制正面临艰难的路径选择，有的国家正从证券法向金融服务法转型，有的国家选择了证券法与 金融服务法并存的模式。在证券向金融商品转型、投资者向金融消费者转型以及证券法向金融服务法转型的趋势中，各 类金融服务者和金融消费者存在着相同或相似的委托——受托关系，中国应当在兼顾国情和既有金融监管体制的基础 上，采用证券法与金融服务法并存的证券法制结构。 [ 关键词] 证券法；金融服务法；金融消费者；投资者保护 [ 作者简介] 叶林( 1963一) ，男，天津市人，中国人民大学法学院教授、博士生导师，主要从事商法、合同法研究。 郭 丹( 1970一) ，女．黑龙江省哈尔滨市人，哈尔滨工业大学法学院副教授，吉林大学法学院在读博士生，主 攻民商法、合同法。 【中图分类号】I ) 922．287[ 文献标识码】A 【文章编号】1003—707I ( 2008) 06- 0156一07 [ 收稿日期] 2008—10—30

全国人大常委会于2005年修订的《证券法》，是在 亚洲金融危机后中国进行的最大修法工作之一。此次 修改是在原有法律框架下进行的，没有改变原有法律 的基因，也未触及证券法的发展方向，因此，这次修订 具有一定的局部性。当前，随着全球经济和金融的日 趋融合，正确评估境外证券法的现状，探讨中国证券法 的未来走向，已成为—个重大的研究课题。

争。在此背景下，金融工具和交易手段不断创新，金融 业务和品种不断交叉，出现了混业经营的迹象。为了 顺应金融市场的发展，英国政府于1986年10月27日 出台了《金融服务法》，允许银行从事证券及其他投资， 从而使商业银行成为没有业务界限、无所不包的金融 集团或全能银行。 然而，英国金融监管未跟上混业经营的步伐，英格 兰银行仍然保留着对商业银行的监管权。由于缺乏对 拥有大量非银行业务的银行集团的必要监管，从而诱 发了以巴林银行关闭为代表的多起重大金融事件。为 了迎接金融全球化、自由化和欧元的诞生，英国政府于 1997年提出金融体制改革方案，将银行监管职责由英 格兰银行转移到证券投资委员会．并于10月28日成立 了金融监管服务局( FSA ，负责监管商业银行、住房信 ) 贷机构、投资公司、保险公司以及金融市场清算和结算 体系。 随后，英国议会于1998年7月颁布了《金融服务 和市场法案》，该法在2000年6月获得英国女王批准后 成为规范英国金融业的“基本法”。该法案包括FSA 组织法、对金融行为和经营者的规范、交易规范以及市 场规范等四个主要部分。该法案还取代了此前监管金 融业的法律法规，为英国金融业的发展和监管提供了 一套责权明晰的新框架…。

一、境内外证券法制的转型’
最近十余年来，境外证券法的突出变化是从证券 法向金融服务法转型。英国在20世纪80年代制定了 《金融服务法》，并于1998年颁布了《金融服务和市场 法案》。对此，有学者视之为初步完成证券法制转型的 标志。日本于2006年颁布《金融商品销售法》，并计划 制定《金融服务法》，正处于证券法制转型的过程中。 美国也不断修改原有证券法律和制定新法，以适应金 融现代化新的发展趋势。 ( 一) 英国证券法制的转型 英国原本没有完整的证券法，该国证券法系由公 司法、银行法、公平交易法和反欺诈法等诸多法律共同 组成的体系，银行以及银行法是英国金融市场的基础。 自20世纪70年代以后，英国放松了对银行业竞争的限 制和对金融业的管制，激发了英国金融机构之间的竞
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◆法学经纬◆ ( 二) 美国证券法制的转型 美国自20世纪30年代即着力发展本国证券市场 和证券法制。1933年的《证券法》和1934年的《证券交 易法》奠定了美国证券法的基础。又于1940年制定了 《投资公司法》和《投资咨询法》，并于1970年颁布了 《证券投资者保护法》，以有效地监督证券公司，处置陷 入财务困境的证券公司并保护投资者的索赔请求权。 2l 世纪前后，美国制定了两部涉及证券市场的重 要法律，即1999年的《金融服务现代化法》和2002年的 《公众公司会计改革与公司责任法》。根据《金融服务 现代化法》，美国允许设立“金融控股公司”，并可附设 银行、证券、寿险等金融子公司。该法案以“效率与竞 争”的立法观念，对美国金融法律作了重大修改并作出 权威重述心o，它不仅打破了银行业与证券业的壁垒，而 且构筑了面向21世纪的全新的金融体系。美国于 2002年制定的《公众公司会计改革与公司责任法》( 亦 称“萨班斯 奥克斯利法案”) ，大幅度修改了原有的 《证券法》和《证券交易法》的相关条款，以独立的会计 监察委员会负责制定审计准则、对公众会计事务所进 行调查并给予纪律处罚。美国总统布什在签署该法案 时，把它称为“美国证券市场发展过程中的一个里程 碑”。 与英国不同的是，美国没有制定全国统一的金融 服务法，这与美国金融市场在全球占据的优势地位以 及美国证券法制传统有关。英国证券法长期处于分散 状态，通过制定金融服务法，可以对众多零散的证券规 范进行集中表述。而美国自20世纪30年代就着力发 展了内容充实、体系完整的证券法体系，已与证券市场 相关的法律制度结为一体，基本适应了当代证券市场 的发展需求，只是没有采取类似英国金融服务法的模 式而已。 ( 三) 日本证券法制的转型 日本原本效仿美国的证券法制体系，分别制定了 《证券交易法》、《关于规制商品投资相关事业的法律》、 《不动产特定事业共同法》和《关于投资信托以及投资 法人的法律》等。据此规定，监管机构有权采用注册、 核准或者批准等措施监督金融从业者的活动，金融从 业者须依法承担信息披露或说明义务。 2000年，日本金融审议会为了规范金融商品的销 售和劝诱，专门制定了《金融商品销售法》。根据规定， 在销售银行、信托、保险、证券、期货或其他具有投资性 质的金融商品时，金融从业者须承担说明义务和适当 销售义务，否则须承担投资本金损失的赔偿责任。 近来，由于集合理财的基金数量不断增加，规避法 律条文的情况日见增多，日本于2006年出台了《金融 商品交易法》。该交易法扩大了金融商品的范围，详细 规定了从业者的说明义务，明确规定从业者要参照投 资者的知识、经验、财产状况以及交易目的等因素履行 说明义务‘3。‘嘶叫们。目前，日本学术界和政府正着手 构造统一的金融法制体系。 总之，当前境外证券法制从传统模式业已向新型 模式转型。其特点是将证券扩张至包括传统证券在内 的各种金融商品，将证券投资者视为类似于消费者的 地位，从强调规范证券发行和交易转变为规范证券中 介机构等金融服务者的行为。重新构造金融消费者与 金融服务者之间统一的金融服务关系是新型证券法的 核心内容。 ( 四) 对中国证券法制的分析 与境外证券法制相比，中国大陆仍然根基于传统 的证券法理论，不仅证券法学界未对境外证券法制的 发展趋势作出合理研判，全国人大常委会对证券法的 修订主要是技术性修改，没有深入考虑当前金融形势 对证券法制的时代要求。 根据新旧《证券法》第1条的规定，中国证券法的 立法宗旨是“规范证券发行与交易，保护投资者的合法 权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主 义市场经济的发展”。从内容来看，证券法侧重于对证 券发行和交易行为的具体规范，忽视了对金融投资者 共性的总结，未关注投资受损的制度性原因，因而缺乏 对投资者保护制度整体构造的细致考虑。中国证券法 制的核心问题并非是证券发行或交易制度缺乏足够的 技术规范，一是没有站在保护金融投资者合法利益的 角度，全面考虑证券法制规范的各种行为和关系的内 在联系；二是没有从证券法制的功能性角度，合理建立 证券发行、交易与证券服务之间的相互连接，从而限制 了证券法宗旨的实现。 首先，由于各主要金融市场采用了有组织的市场 交易模式，无论在证券交易所组织的证券市场从事交 易，还是在组织化程度较低的其他市场从事交易，投资 者只有通过证券公司等金融服务者才能从事并有效完 成交易，这就必然会构成投资者对金融服务者的客观 信赖。应该承认，投资风险通常是与证券发行和交易 相关的，但是，随着证券发行、交易秩序的逐步完善，投 资风险更多地来自于金融服务者的活动。最近数年， 中国曾出现多起证券公司挪用客户保证金、违法从事 代客理财或违法从事全权委托交易的案例，还曝光多 起证券公司从事内幕交易或操纵市场的案例。从诸多 案例暴露的情况来看，金融服务者未能善待投资者是 造成投资者利益受损的主要原因。 其次。金融服务者不仅基于分业经营而向投资者
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6 可见，现行证券法对原证券法的规定稍加扩张，但未改 变列举定义法的实质。 然而，列举定义法存在明显的缺陷。一方面，证券 是特殊的金融商品，与其他商品一样，存在着新产品的 开发、推广和销售问题。列举定义方法容易限制金融 产品的创新，难免遭遇市场力量的抗拒；另一方面，新 旧证券法将对新型证券的认定权交给国务院行使，这 既是对国务院的空白授权，也是极不现实的立法选择。 笔者认为，无论是由国务院认定是否属于证券，还是由 国务院制定相关的管理办法，它固然体现了政府依法 监管证券发行和交易的原则，却无法阻止证券市场参 与者不断创设新型“实质证券”的实践。如果市场参与 者就是否属于“实质证券”产生争议，应该交由法院根 据具体寨隋作出合理判断。即使法院认定证券时需要 征询行政机关的意见，按照司法独立原则，法院也不应 过分依赖行政机关的咨询意见。 从历史角度看，新旧证券法最初是在《股票发行与 交易管理暂行条例》( 简称“股票条例”) 基础上形成的。 而股票条例只规范股票或股票性投资凭证的发行与交 易，并不涉及其他金融产品的发行和交易。脱胎于股 票条例的新旧《证券法》仍然主要规范公司股票，间或 涉及公司债券等金融产品，投资基金和政府债券等则 向来由单独法律或行政法规加以规定。换言之，现行 证券法是围绕公司股票和其他典型证券而展开的，这 将降低证券法对其他证券的实际规范效力。 中国证券法严格限定证券的概念和范围，这与现 有金融监管体制有关。在金融监管方面，我们采取“一 行三会”( 即中央银行、银监会、证监会和保监会) 的监 管体制，国务院“三定方案”划定了“一行三会”的职权。 这种做法反映了分业监管的要求，却背离了金融市场 的实际运行状况。最近数年间，跨行业金融创新趋势 初步显现，无论是发售银行理财产品．还是发行私募基 金乃至实施资产证券化等，都证明严格实施的分业监 管体制存在天然缺陷。笔者认为，分业监管必须与金 融市场创新相结合，不能片面强调分业监管的优势，更 不能忽视分业监管的劣势。 ( 二) 功能定义法 由于列举定义法存在诸多缺陷．因而几乎没有哪 个国家采用全面的列举定义法。相反，功能定义法却 是各国采用的主要证券定义。所谓功能定义法，是指 凡具有证券功能的权利证明，无论如何称谓皆为证券， 皆适用于证券法。在采用功能定义法的立法例中，即 使法律明文规定的证券种类，该法律规定也仅仅具有 指导作用，而非认定证券的最终依据。因此，凡是某种 权利证明自称属于法定的证券种类，相关行为就必须

提供证券、保险及信托等金融商品和服务，还基于混业 经营的特质而向投资者提供各种非典型化金融产品和 服务。然而，无论金融服务的内容如何，金融从业者都 应遵守相同或相似的行为规则，如信义义务、禁止欺诈 义务、合理销售义务以及保密义务等。然而，由于银行 法、证券法、保险法以及信托法等采用了分别立法模 式，各项金融立法分别规定各自的金融服务规则，这不 仅在客观上造成制定法之间的隔离、冲突与重复，还容 易冲淡人们对投资者与金融服务者之间关系的正确认 识，这就影响了保护投资者之立法宗旨的实现。如理 论界与立法界刻意强调证券法规范证券发行和交易的 功能，这就使得有关证券服务的内容蜕变成证券法的 附属制度。 此外，由于将金融产品简单地划分为银行产品、证 券产品、保险产品或信托产品的做法无法正确反映现 代金融实践，必然要出现法律管制脱节的现象。如银 行理财产品本已具有基金的性质而非单纯的银行产 品，但因发售银行理财产品引发的争议，或者因为银行 理财产品交易和服务而产生的纠纷，是否适用证券法 和证券投资基金法，就产生了较大争议。 笔者认为，切实保护投资者合法权益，不能仅停留 在口号或政策层面上，必须尽力使之转化为具体的法 律规范，形成对金融市场和金融活动的明确制约。为 此，必须检讨金融产品、金融服务者和金融消费者三个 基本范畴，并依此搭建良好的金融法制体系。惟有如 此，才能最终落实保护投资者合法利益的立法宗旨。

二、从证券向金融商品的转变
由于证券的内涵和外延直接影响着证券法的适用 情况，所以，各国证券法制均高度关注证券的定义问 题。综观各国的立法和实践，通常有列举定义法、功能 定义法及证券账户定义法等三种。而采用何种定义 法，直接影响到证券法以及金融服务法的走向。 ( 一) 列举定义法 列举定义法是由证券法明文规定证券的具体类 型，中国原证券法基本采用了完全列举方式，该法第2 条第l 款规定：“在中国境内，股票、公司债券和国务院 依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法。本法 未规定的，适用公司法和其他法律、行政法规的规定”。 第2款规定：“政府债券的发行和交易，由法律、行政法 规另行规定”。现行证券法维持了原证券法第2条第1 款的主要规定，并将第2款修改为：“政府债券、证券投 资基金份额的上市交易，适用本法；其他法律、行政法 规有特别规定的，适用其规定。证券衍生品种发行、交 易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。”由此
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◆法学经纬◆ 遵守证券法规定；发行人在法律列明的证券种类之外 自行创设的其他权利凭证，若符合证券的实质条件，则 应视为证券并适用于证券法。 何为证券的实质．如何确立实质证券的认定标准， 这是功能定义法的核心内容。笔者认为，在认定是否 属于实质证券时，首先要考虑投资权利凭证的公众性 众投资相似的效果。在性质上，承诺较高分红的非法 集资更接近于非法发行股票或证券，而与非法吸收公 众存款存在较大差异。然而，证券监管机关和司法机 关却碍于上述认识上的障碍，宁肯将这种实质意义上 的证券发行解释为“非法吸收公众存款”HJ。这种司法 裁判虽然使违法者受到处罚，但却实质性地限制了证 券法的适用，影响了对证券市场的有效监管。 ( 三) 证券账户定义法 从列举定义法转向功能定义法，这是传统证券法 的重大转变。然而，由于功能定义法更适合于对证券 的事后认定，站在促进交易安全和维持金融市场的角 度上看，功能定义法存在明显的弱点。为了求得功能 定义法与交易安全之间的平衡，正在起草的《中介持有 证券实体法公约( 草案) 》( 简称“实体法公约草案”) 第 一章第1条如此定义证券，即任何能够贷记到证券账 户，并依照本公约规定取得、处分的股票、债券、其他金 融工具或者金融资产( 现金除外) 。笔者将这种认定证 券方法称为“证券账户定义法”。 证券账户定义法缓和了对证券权利的性质表述， 转而关注对证券形式的特殊表述，这就扩张了证券的 传统外延。根据该定义，各种金融资产无论如何分类， 只要是以证券账户记载的，都属于证券。对中国而言， 无论是否属于证券法明文规定或国务院依法认定的证 券，还是固定收益产品、期货产品、权证产品、银行理财 产品及证券投资基金份额以外的信托产品，只要对该 种金融产品进行证券账户记载，就应承认其证券性质。 证券账户是特殊的证券权利表现形式，无论采用 直接持有模式还是间接持有模式，都可通过证券账户 进行记载。中国学者认为，证券直接持有，即指发行人 制备的名朋直接记载投资者姓名，投资者无须中介机 构的协助或证明，即可拥有股东或者债权人身份∞j 。 境内的A 股、公司债券、证券投资基金、国债等交易品 种，采用了直接持有模式。证券间接持有是指证券发 行人制作的名册只记载名义持有人的信息，不记载实 际权利人的相关信息，发行人无须直接向实际权利人 履行相关义务。在中国，间接持有模式主要适用于境 外投资者通过Q I 买卖境内证券、境外投资者买卖境 FI 功能性定义法体现了实质优于形式的认识论。按 照该标准，公司股票和债券是证券，公司股票和债券以 外的投资权利证明也可能成为证券。证券已充斥于整 个社会生活。然而，我们已习惯了按照证券名称认定 证券的范围，这种认识极大地阻碍了功能定义法的适 用，难免诱发各类证券违法案件的出现。数年前，有些 企业为了规避证券法的限制，采用向投资者发行会员 证、果园证或签订投资协议等形式，旨在实现与吸收公 内上市外资股( 即B股) 、境内投资者通过Q I I 买卖境 D 外证券、企业债券买卖业务、期货交易、国债回购交易、 银行柜台市场交易以及其他情形。中国《证券法》和 《证券登记结算管理办法》规定，上市证券均应办理证 券的集中存管，在证券公司开设的证券账户进行交易。 这样，无论是A 、B股股票、公司债券或其他金融产品． 也无论是采用直接持有还是间接持有模式，只要属于 上市证券，只能采用证券账户加以记载。
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及投资权利收益的依赖I 生这两个因素。证券法上的严
格管制，乃基于“证券+公开发行( 交易) 之事实”。 1．投资权利凭证的公众性，系指某种投资权利具 有为公众投资者持有的可能性。某种投资权利只能为 少数投资者所持有则不能视之为实质意义上的证券。 采用功能定义法，有助于扩张证券的种类，拓宽证券法 的适用范围。但是，采用功能定义法绝不是要将所有 投资凭证纳入证券法的调整范围，排斥金融自由和投 资自由。笔者认为，证券法的实质内容是规范各种针 对公众进行的证券发行和交易，它不允许假借私募方 式从事证券的公开募集和交易，但不排斥私募证券的 正当性。因此，如果发行人只是面向少数特定投资者 发行投资权利凭证，就不存在适用证券法的问题。 2．投资权利收益的依赖性，系指投资者的投资收 益有赖于第三人的工作和努力。在理论上，根据投资 权利收益的来源，可将投资权利分为两种：一是通过权 利人的自主行为而获得收益；二是借助第三人的努力 而使权利人受益。只有那些有赖于第三人努力和工作 而取得收益的投资权利，才属于实质意义上的证券。 中国有学者主张借鉴美国的做法，引人美国证券法司 法实践中采用的种属相似认定规则。在美国联邦最高 法院审理的证券交易委员会诉H ey案件中，H ey ow ow 的附属企业向公众促销小块果园，并同时提供一份“管 理性合同”，由该附属企业根据合同为投资者采摘和销 售水果。美国联邦最高法院认定，具有证券属性的投 资合同是指—个合同、交易或计划，投资者据此将资金 投资于共同单位，并且受引导有获得利益的愿望，而该 项利益全部来自发起人或第三人的努力。因此，How ey 促销计划构成了证券法上的证券。美国最高法院认 为，认定是否构成证券不需要依赖正式发行股票的事 实。

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6 业保险或办理抵押，有的消费者还购买投资连接保险 等。可见，即使生活消费和金融消费依然存在理论差 异，现实生活已将生活消费和金融?肖费结为一体，这就 为采用“金融消费”、“金融消费者”、“金融服务”和“金 融服务者”的概念提供了可能。 在应否独立对待金融消费以及建立金融服务法的 问题上，各界容易将消费者权益保护与金融消费者保 护对立起来。多数学者认为，消费者权益保护法产生 源于现代各国消费者权益保护运动的蓬勃发展。笔者 认为，除此之外，消费者权益保护受到重视的制度原因 在于，消费者是商品或服务的获得者而非生产者，消费 者几乎无法了解某种商品或服务的真实情况，与生产 者之间存在明显的信息不对称。通过单独制定消费者 权益保护法，可以形成一种抗衡信息不对称的法律制 度，进而形成和谐的社会关系。 在金融消费中，同样存在明显的信息不对称。面 对琳琅满目的金融商品，金融消费者无法识别其真实 情况。因为金融商品既然是金融专家设计的特殊商 品，就绝非普通百姓凭借生活知识即能全面把握。目 前，大多数金融消费者将资金交给金融服务者代为理 财，后由金融服务者将所汇集的资金进行总体运筹和 使用，再由金融服务者按照整体资产运行状况向金融 消费者分配盈余。在这种金融服务中，金融服务者对 于汇集资金的实际用途，通常只有抽象描述，而无细节 说明。这样，即使资金运用发生亏损，金融服务者也只 需向金融消费者报送一份投资净值的报告，而消费者 却无权审查资金使用的真实情况。 针对银行理财产品，笔者曾提出，它存在着三个方 面问题。首先，银行理财产品的透明度不足，银行外部 人员无从了解理财产品的相关信息。其次，银行发行 的理财产品带有向公众募集资金的性质，与证券无异， 但不受证券法管控。再者，有的银行理财产品与证券 投资基金性质相似，商业银行据此直接从事股票认购 或股票投资，却未受证券投资基金法的约束。“至少在 运行层面上，可能出现这种情况：银行利用理财资金为 自己谋取利益，而投资者对此可能一无所知。如此下 去，除了投资者可能保留的对银行的信赖以外，这些理 财产品是非常容易诱发争议的，最终还可能殃及商业 银行的信用”【3“几71’。从实践来看，绝大多数金融消费 者只能通过金融机构的推介才能初步了解复杂的衍生 金融产品并进行投资。因此，为了保护金融消费者的 合法利益，必须建立金融机构对金融消费者的诚信义 务，以形成一种抗衡金融服务者的特殊法律机制。

根据“实体法公约草案”，证券账户定义法主要是 针对证券中介持有而言的。笔者认为，该公约所称证 券中介持有即通过证券账户实现的账户持有，它与证 券直接持有或间接持有模式没有太大关联。依照证券 账户的持有规则，投资者要将所持证券交给证券中介 机构持有，这些中介机构既要妥善管理投资者交存的 证券，又要协助投资者办理证券交易。因此，证券中介 机构必须为投资者开设证券账户，借以体现投资者的 证券权利。 笔者认为，证券账户定义法是“实体法公约草案” 规定的证券表彰形式，是对证券权利的特别描述，也是 功能定义法的延伸。按照这种定义法，记人证券账户 的金融资产均为独立于公司组织法的产物，并应获得 独立的法律保护，这就改变了依赖公司法保护投资者 利益的传统做法。采用证券账户定义法，不仅符合中 国的证券交易实践，有助于达成制定金融服务法的理 想，还有助于重新构造中国未来的金融监管体系。

三、从投资者向金融消费者的转变
投资者是传统证券法理论中的重要概念，学者有 时采用持有人或权利人等替代概念。在传统学说中， 投资者与消费者存在着明显差别，主流意见并不主张 采用金融消费者的概念，但世界上越来越多的国家开 始采用金融消费者的概念。对此，中国主流观点坚持 了《消费者权益保护法》的定义，即消费者是为生活消 费而获得商品或者服务的个人。多数学者还认为，投 资的目的是获得投资收益而不是生活消费，买卖证券 等投资行为与个人生活消费全然无关，必须在消费者 与投资者之间划出明确的界限。生活消费是保持人类 生存和延续的基础需求，是基于人的自然需求而产生 的社会活动，其质量直接影响个人消费者的人身安全 和健康。总体来说，“金融消费”不是人类生存和延续 的必需消费。即使消费者权益保护法正在将消费品从 商品扩张至服务，但仍未改变其作为生活必需的本质。 笔者认为，应在引入“金融消费”概念的基础上，坚 持生活消费与金融消费的基本划分，还要关注此种分 类的相对性。一方面，现代生活消费有别于传统的生 活消费。在传统社会中，生活消费主要采用现金结算， 几乎无须银行等提供的金融服务，更不必关注金融消 费与生活消费的差异。在现代生活消费中，消费者已 广泛借助金融机构满足其生活消费需求，金融消费已 进入E1常生活的方方面面并与生活消费结为一体；另 一方面，社会各界正在接受金融消费是生活消费组成 部分的观念。许多消费者通过银行卡或信用卡支付消 费款项，购房者不仅向银行贷款购房，还要为此购买商
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四、从证券法向金融服务法的转变
在中国，立法机关和金融监管机构已开始对金融

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◆法学经纬◆ 服务进行规范与监管。一方面，修改后的现行《证券 法》加入了大量旨在规范证券公司及证券投资咨询机 构的法律规范，证券公司不仅要加强内部治理和提升 管理水准，还应就欺诈客户等证券违法行为承担相应 民事责任；另一方面，证券监管机构一是颁布实施了多 项旨在规范证券公司行为的规范性文件，二是严格审 查证券公司的金融创新活动，三是加强了对证券公司 及证券投资咨询机构违法违规行为的查处。笔者认 为，证券监管机构加强对证券公司的风险控制，已隐含 了监管机构对金融消费者和金融服务者之间依存关系 的深度认识。中国正在逐步形成一个旨在规范证券服 务者的法律规范群，或许这正是走向金融服务法单独 立法的现实起点。 金融机构是向金融消费者提供金融服务的特殊机 构，在理论上，金融服务者与消费者存在信托法上的委 托和受托关系。作为委托人的投资者，无力指示受托 人如何使用所汇集的信托资金，却要承受资金损益的 后果。在操作层面上，金融消费者无从发现金融服务 者是否同时保持多个交易账户，是否利用多个账户进 行相互交易或反向交易，也不能排除受托人与委托人 之间的利益冲突。在分配层面上，金融服务者只向委 托人提供其资产损益的数据报告，消费者无从真实了 解收益分配的具体情况，全凭金融服务者的道德约束， 金融服务者有可能获得比基金管理人更加隐蔽和丰厚 的收益，却无须承担资金损失的风险。因此，回赎或卖 出金融商品，就成为金融消费者避免风险的重要手段。 然而，由于存在着明显的信息不对称现象，即使金融消 费者采用回赎等方法“规避”风险，也无从知晓造成自 己获益或者受损的真实原因。因此，制定金融服务法 的核心内容，就是要约束金融服务者销售金融商品的 专业活动，强化金融服务者的告知或说明义务，加强金 融服务者的法律责任。 ( 一) 规范金融服务者的销售方法 众多金融消费者是在金融机构劝诱后购买金融产 品的，劝诱已成为金融机构汇集资金的重要途径。金 融服务者应如何向投资者销售金融商品，确实值得研 究。站在审慎营业的立场上，金融服务者应遵循客户 区别的原则，不能向不适合购买的金融消费者推荐某 种金融商品，证券交易市场组织者也应采取适当手段 避免消费者购买某些不适宜的金融商品。然而，中国 的金融服务者和证券交易所在开发、推介金融商品时， 通常只追求最大数量地销售金融商品，却很少顾及某 类消费者是否适宜对该种金融商品的投资。 ( 二) 强化金融服务者的投资风险揭示义务 一般而言，个人金融消费者大多不具备分析复杂 金融商品的专业能力，这是必须承认的学理假设。中 国证券法要求招股说明书必须揭示相关投资风险，而 在其他金融商品销售中，现行法律却没有要求金融服 务者揭示金融商品的相关风险。显然，风险揭示与实 现销售收入之间总是存在矛盾的，如果风险揭示过于 具体，很容易让消费者退避三舍，从而影响金融商品的 销售规模，甚至影响金融市场的发展。在此情形下，如 果法律强制要求金融服务者必须全面揭示各种投资风 险，金融服务者很可能倾向于采用格式化的风险揭示 做法，以架空必须履行的风险揭示义务。即使如此，站 在保护金融消费者权益的立场上，仍应强调金融服务 者应当承担金融产品的说明和风险揭示义务。 ( 三) 改革金融服务者收益分配规则 如果金融服务者的收入与消费者的损益之间没有 恰当关联，就容易形成金融服务者滥用信任的问题。 笔者所称的恰当关联，绝非指金融服务者应向消费者 承诺投资保本，而是要建立金融服务者提升消费者利 益的激励机制。金融消费者购买金融资产，当然要承 担该项投资的损益结果。但现行体制的问题是，金融 服务者无论交易盈亏，都可从理财活动中获得巨额利 益，还可能从消费者利益受损中获利。这种状况与公 司发生巨额亏损、高管人员却获利丰厚的现象极其相 似。在证券基金操作中，基金公司主要依据基金规模 收取管理费。即使有学者批评这种比例过高的固定收 益确定方法，但这种收益毕竟是公开的，也是可监督 的。然而，对于其他金融产品来说，金融消费者既不了 解投资的真实损益，也无从了解金融服务者的收益状 况。笔者认为，对于金融服务者面向公众销售的金融 商品，可要求金融服务者必须持有一定数量的同样金 融商品，使得金融服务者兼具金融消费者的身份，使其 同金融消费者共同承爱损失的切肤之痛。 ( 四) 构建差异性交易的限制规则 金融消费者可分为机构消费者和个人消费者，还 可分为专业消费者和非专业消费者。对于某些金融商 品、金融市场来说。应该驱逐个人消费者或非专业消费 者。笔者认为，这是对多种市场风险进行综合判断后 而得到的基本结论，也是与信息不对称理论相吻合的 社会公平法则。然而，站在金融自由和机会平等原则 的立场上，立法者似乎不宜简单地禁止个人消费者从 事某些金融投资。因为即使是个人金融消费者，也未 必当然欠缺金融技能和风险承担能力。简单地通过立 法排斥个人消费者购买某种金融产品，容易构成对投 资自由的过度限制，还可能违反机会平等的原则。比 较可行的方法之一是合理提高某种金融商品的交易单 位，从而降低个人消费者购买某种金融商品的可能性。
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6 合中国国情和法制建设需要。一方面，《证券法》已针 对证券发行、交易和服务等行为作了整体规范，涉及证 券发行和交易的法律规范基本适合证券市场的实践需 要，无须改弦易辙、另觅他路。努力维持既有证券法规 范的稳定，加强证券法律法规的有效实施，应该成为当 前最重要的任务；另一方面，中国有关证券和保险等金 融法律缺乏关于金融服务者相关义务的全面规定。社 会各界忽视了金融消费者只能通过金融服务者获取金 融服务的事实，这是造成立法缺位的主要原因之一，而 立法缺位又导致了对金融消费者合法权益的漠视。笔 者认为，可将与金融服务有关的内容从现行金融法律 中剥离出来，通过对现有法律规范的整合和提升，就有 可能建立适合中国大陆金融市场需求的金融服务法。 [ 参考文献]
[ 1] 王海燕．英国《金融服务与市场法》对中国金融立法的借鉴 意义[ J] ．法制与社会。2006( 9) ． [ 2] 黄毅，杜要忠．美国《金融服务现代化法》简介[ J] ．国际金 融，2000( 3) ． [ 3] 王利明，祝幼一．《物权法》与证券投资者权益保护[ C ．北 ] 京：中国人民大学出版社，2008． [ 4] 彭冰．非法集资活动规制研究[ J] ．中国法学，2008( 4) ． [ 5] 廖凡．间接持有证券的权益性质与法律适用初探[ J] ．环球 法律评论，2006( 6) ．

对此，监管机构可在金融服务者申请金融商品备案时 予以审核，证券交易所也可向金融服务者提供必要咨 询，从而增强金融商品的投资适应性。 ( 五) 引入欺诈销售的处罚规则 中国《证券法》规定了禁止证券公司欺诈客户的条 款，但不涉及其他金融服务者的欺诈。由于中国金融 法缺乏认定金融服务者欺诈的一般规则，在认定和处 罚相关金融服务者的欺诈时，必将面临诸多实质障碍。 若将关于民事欺诈的民法规则作为认定金融服务者欺 诈的法律依据，消费者就必须承担认定金融欺诈的举 证责任，从而在实质上剥夺了金融消费者的索赔权。 笔者认为，应当根据金融服务的特点，建立金融服务者 欺诈销售的处罚规则，合理、准确地规范金融服务中的 欺诈行为，以实现金融服务领域中处罚结果的均衡性。

五、小结：证券法与金融服务法的并存
境外金融服务法存在两种立法模式：一是以金融 服务法替代证券法，将原有的证券法规范纳入金融服 务法之中；二是在现有证券法之外，单独制定金融服务 法。中国无须废弃证券法等诸法分离的既有结构，也 无须走上制定内容广泛、形式统一的金融服务法立法 道路。即使最终选定制定统一的金融服务法立法模 式，也未必采用一次到位式的金融法制改革。 笔者认为，证券法与金融服务法并存的模式更适

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[ 责任编辑、校对：王维国】

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