· ¿Qué es la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente?La Ley de Responsabilidad Penal Adolescente, N 20.084, es una normativa que establece un sistema especial de justicia penal para los jóvenes mayores de 14 años y menores de 18 años y que entrará en vigencia el próximo 8 de junio. Dicha ley tiene como propósito reformar radicalmente la respuesta del Estado ante los actos que revisten carácter de crimen o simple delito cuando ellos son cometidos por personas menores de 18 años de edad. | · ¿Qué pasará a partir del 8 de junio con los menores de edad que cometen algún delito?Desde el 8 de junio próximo toda persona entre 14 y 18 años será imputable penalmente, esto quiere decir que cualquiera sea la condición social y económica del adolescente que cometa un delito, podrá ser procesado y eventualmente condenado. | · ¿Qué pasará con el trámite de discernimiento?La nueva ley termina con la polémica figura del discernimiento, que actualmente obliga al juez a someter a exámenes a los menores entre 16 y 18 años para determinar si tienen conocimiento de lo que estaban haciendo en el momento de cometer la infracción a la ley penal. Con el nuevo sistema, todos los adolescentes entre 14 y 18 años podrán ser sujetos de responsabilidad penal. | · ¿Por qué es tan importante esta nueva ley?En primer término, porque crea un sistema jurídico especializado en adolescentes -lo que hasta ahora no existía- que los considera como personas en desarrollo, es decir, es un sistema diseñado según las características de esta compleja edad. En segundo término, la ley reconoce a los jóvenes como sujetos de derecho, lo que les garantiza que se apliquen a sus casos todas las normas del debido proceso, como lo son el derecho a defensa, a guardar silencio, a ser informado de los delitos que se le imputan, entre otros. Además, la nueva justicia juvenil establece que todos los actores que intervengan en causas de adolescentes estén capacitados en materias de delitos juveniles, en la Convención sobre los Derechos del Niño, en las características propias de esta etapa de desarrollo y en el sistema de sanciones establecido por la ley. | · ¿Qué significa que con la nueva ley el adolescente sea un sujeto de derecho?Significa que todo adolescente enfrentado a un proceso judicial tendrá garantizado un juicio justo de tipo oral y público, igual que los adultos. De este modo, se produce una transformación total del modo en que hasta ahora opera la justicia para los menores de edad, pues se sustituye el eje tutelar (el Estado tomaba decisiones considerando, desde su punto de vista, lo "mejor" para el adolescente) que en la práctica vulneraba los derechos de los adolescentes infractores, al punto que no tenían garantizado por ley el derecho a la defensa, entre otros. | · ¿Quiere decir que los adolescentes tendrán ahora derecho a defensa judicial?Desde el 8 de junio, todos los adolescentes sujetos a la ley 20.084 tendrán garantizada la defensa judicial gratuita hasta el término de la ejecución de una sanción por la Defensoría Penal Pública, la que debe disponer de profesionales especializados para que se hagan cargo de todos los casos en que los jóvenes acusados penalmente no cuenten con recursos para acceder a una defensa particular. | · ¿A qué se refiere la ley cuando habla de proporcionalidad de las sanciones?Entre los principios que inspiran la nueva justicia penal adolescente está la proporcionalidad y diversidad de las sanciones. De esta forma, el proceso de determinación de sanciones considerará entre otros aspectos: la gravedad del delito, el grado de ejecución (delito consumado, tentado y frustrado), el tipo de participación (autor, cómplice o encubridor) que el adolescente tenga en el hecho que se le imputa y la edad del imputado. En este proceso deberá considerarse siempre la idoneidad de la sanción para fortalecer el respeto del adolescente por los derechos y libertades de las personas y sus necesidades de desarrollo e integración. | · ¿Por qué la ley considera la cárcel como último recurso de penalización?Porque el énfasis del nuevo sistema de justicia juvenil está en la reinserción social, ya que está comprobado que en términos criminológicos el efecto de la cárcel produce un daño mayor y una frecuencia mayor de reingresos al sistema. El elemento central de lo que señalan las directrices internacionales en esta materia es que las medidas privativas de libertad sean el último recurso, y que los programas de reinserción social que las acompañen tengan siempre un componente educativo en todas las acciones de intervención que se desarrollen. | · ¿Las medidas de medio libre no fomentan la impunidad?En ningún caso, pues el espíritu de la ley apunta a poner como eje el proceso de reinserción social, y está comprobado que las medidas de medio libre son más efectivas en este sentido. Además, la ley contempla que si un adolescente no cumple una sanción de medio libre, inmediatamente se le aplicará una sanción más dura, incluyendo su paso por programas privativos de libertad. Con todo, las sanciones de medio libre no son sólo medidas judiciales, sino que forman parte del catálogo de sanciones penales que establece la ley, con todas las implicancias jurídicas que ello conlleva. (Ej. prontuario penal) | · ¿Cuál es la pena máxima que se puede dar a un adolescente por un delito y por qué delitos es esta pena?La pena máxima establecida por la ley es la privación de libertad por un período máximo de 5 años para los infractores de 14 y 15 años y de 10 años para los infractores de 16 y 17 años. En ambos casos, estas sanciones corresponden a delitos graves y en ninguna circunstancia se podrá imponer una pena privativa de libertad si un adulto condenado por el mismo hecho no debe cumplir con un castigo de esa naturaleza. |

Penalización a menores de catorce años
Eric Juica Pino
27 de Julio 2012

‘’… Un sujeto incapaz de participar en una sociedad o intervenir en una partición, sabe cabalmente que no es licito romper los vidrios al vecino…’’ Josserand La concurrencia de ilícitos por parte de menores de edad es algo cada vez más frecuente, llegando al punto de ser utilizados por bandas delictuales como peones puesto que son fácilmente ‘’reutilizables’’ por no ser condenados a largas temporadas de encierro y la mayoría de las veces, dependiendo de las circunstancias – sobre todo si esta bajo de la edad de imputación – la inexistencia de sanción penal.
Nos asalta la pregunta entonces, ¿Qué hacer con los menores que delinquen?
La ley de responsabilidad Juvenil es clara al respecto, sin ahondar en detalles se penalizan los menores hasta 14 años que hayan cometido algún ilícito.
El verdadero problema está en que no hay cifras ni inversión en reinserción social, es decir, nada ha demostrado que la baja en la imputación penal haya disminuido los ilícitos, por lo que tenemos que entender que a más de una ‘’venganza social’’ ampliando los horizontes en imputación de quien delinque, la pena no tiene – hoy por hoy en Chile – ninguna finalidad útil, sino que se cumple el pronóstico del Supremo Juez de la Hermana Republica Argentina, el Doctor Raúl Eugenio Zaffaroni en orden a que la pena no tiene un fin, este fin solo puede estar en nuestras cabezas por el básico principio de que la pena no repara nada, ‘’La pena es un acto de poder … no tiene función … no repara ni restituye nada …’’[1].
Preocupante es entonces el clamor popular que pide sanciones cada vez más duras y cada vez a más temprana edad, sentimiento que ha sido recogido por nuestro Supremo Presidente, Ministro Raúl Ballesteros quien hizo un llamado a ‘’proteger a los menores de catorce años que delinquen… dándoles un tratamiento distinto’[2]’, y dicha protección consiste en la penalización de estos, y pone como ejemplo el caso de un menor de once años de edad.
Entonces, de diez y seis bajamos a catorce y probablemente a once y asegurado esta sin ningún impacto en lo que a delincuencia se refiere. ¿Valdrá la pena dicha disminución en la edad de la responsabilidad penal?
Según estadísticas del Ministerio Publico[3], de las infracciones contra la ley penal adolescente en lo que va de este año, el 0,31% se ha referido a Homicidios, mientras que el porcentaje más alto lo registran las faltas con un 21,76%, seguido de un 14.45% por concepto de lesiones.
A la luz de las cifras, ¿es necesaria la imputación de estos menores que en su mayoría cometen faltas? … ¿es necesaria la baja de imputación?
En la concepción funcionalista del Derecho Penal, con los ciudadanos transformados en portadores de roles, rol no es tan solo aquel papel que se desempeñamos dentro de la sociedad, sino que también es aquella expectativa de rol que el resto tiene sobre una persona, aquella percepción que se tiene de determinado individuo. En una sociedad como la Chilena, en la que los medios de comunicación y sus reportajes policiales se abocan a los ‘’lanzazos’’ – delitos de bagatela – efectuados por jóvenes de zonas de ghettos, la sociedad tendrá una expectativa de delincuente de las personas que viven en estas zonas, por lo cual ellos se ‘’invisten’’ en ese rol, por lo que ellos no delinquen, sino que son delincuentes. Ya lo había vislumbrado así el Profesor Jorge Reyes Veliz, en su artículo ‘’El nuevo Derecho Penal de la Seguridad’’, quien manifestó ‘’… se abandona por ende las normas generales de autoría y participación y se desplaza hacia categorías delincuenciales en que la pluralidad de participes constituye por sí mismo un tipo penal autónomo. En definitiva, reaparece el ‘’derecho penal de autor’’, pero esta vez llevado a su máxima expresión…’[4]’. Si bien, compartimos lo expresado por el profesor desde el punto de vista del Autor en los tipos penales, creemos que esto ha escalado mas allá aun, llevándose a cabo una verdadera política criminal de autor, que pretende dar seguridad criminalizando a los sectores sociales más vulnerables. Existe entonces la figura de un enemigo, y no por nuestra conocida filiación a la doctrina del Doctor Jakobs, sino más bien en el sentido en que lo planteara Carl Smith, esto es en la necesidad de los poderosos de crear un enemigo para consecuencialmente destruirlo.
Se ha enviado un proyecto de ley que divide las funciones del SENAME en dos, una encargada del maltrato y vulneración de Derechos de los menores, dependiente del Ministerio de Desarrollo Social, y otro encargado de los jóvenes infractores, dependiente del Ministerio de Justicia, con lo que creemos se está preparando el camino para bajar la imputación penal.
Como ha sido la constante en estas columnas de opinión, nuestro ‘’caballito de batalla’’ es apostar por educación de calidad y mejor distribución de los recursos como mejor arma contra la criminalidad, sobre todo cuando las cifras hablan de menores con tan bajos índices de delincuencia y en su mayoría faltas.
Por ello, nos permitimos volver a citar al desaparecido profesor Louk Hulsman ‘’… Hace unos años mi casa fue vaciada dos veces en tres semanas. Y además la destruyeron. Un mes y medio más tarde fueron descubiertos los tres chicos que hicieron esto. Hable con ellos y con sus padres. No me importaba que los penalizaran. Al final nos hicimos amigos. Los chicos cambiaron de escuela, fueron a una más buena. El seguro pago los daños en mi casa. No fue una situación placentera, pero la situación problemática que pasamos tuvo un final feliz. ¿Hubiera sido mejor con los tres chicos en la cárcel?’’.[5]
Y finalizar con la cita de, sin duda alguna el mayor exponente del abolicionismo del Derecho Penal, es inevitable plantearnos ¿vale la pena la pena?

Él (el niño) tiene que conocer el porqué de sus obligaciones. Pues un día se preguntará, en parte por propia iniciativa, en parte por la presión de su entorno, con qué derecho se exige obediencia de él; y si entonces no se dirige de antemano su reflexión por la dirección debida, si esta reflexión no dispone de ideales, se verá muy previsiblemente confundida por la complejidad de esos problemas. Los fundamentos de la moral no son tan evidentes como para que bastara con preguntarse a sí mismo para conocerlos. En consecuencia, el niño está expuesto al peligro de considerarlos simplemente como una fantasmagoría, como producto de la superstición, como ocurre con bastante frecuencia; el niño acabará creyendo que fueron los gobiernos, las clases dominantes, los que han inventado la moral para tener en jaque a los pueblos” [1].
1.- Es nuestra convicción que, para realizar satisfactoriamente un análisis crítico de la Ley 20.084, es indispensable tener en cuenta, previamente, que lo que está en la base de la discusión es nada menos que la regulación o, si se quiere, la redefinición de la regulación de las relaciones entre castigo e infancia, en general, y entre violencia punitiva estatal y adolescencia, en particular. Esta relación merece ser estudiada en múltiples aspectos: la estructura y la superestructura del fenómeno, la estática y la dinámica, las funciones instrumentales y las simbólicas, las expresiones del control en el nivel diacrónico y también en el sincrónico, etc. En definitiva, todo este debe ser visto como parte integrante de una totalidad en que uno de los factores más importantes en juego es la expresión actual de la crisis del Estado y la crisis del trabajo, y el futuro de los mecanismos utilizados por este orden social (que ya es global) para garantizar el consenso y reprimir la desviación, cuando no resulta del todo claro la manera en que se va a seguir usando el sistema penal en su función de reproducción y domesticación de la fuerza de trabajo.
2.- Si se observa la superficie de esta “discusión”, pareciera haber a lo menos dos representaciones o imágenes contrapuestas.
Por un lado, algunos ven una ley tremendamente positiva debido a su “garantismo”, que viene a poner límites donde antes no había casi ninguno: el ejercicio de la potestad de tutela del Estado, mezclado en los hechos y hasta en el diseño legal con el ejercicio de la violencia castigadora: en definitiva, la opinión de los enemigos del sistema tutelar de menores [2]. En la medida que esta opinión no puede sino reconocer que la Ley finalmente aprobada no es del todo satisfactoria y que se endureció más allá de lo aconsejable, en el balance final se destaca que se trata, pese a todo, de un avance respecto al modelo anterior.
Por otra parte, y esta parece ser la percepción mayoritaria, tenemos una “rebaja de edad” -la edad de imputabilidad penal-, que vendría a poner fin a la “impunidad” de que gozaban los adolescentes hasta ahora en nuestro sistema legal. Esta posición se desglosa, a su vez, en una versión de derecha y otra de izquierda. La lectura neoliberal/neoconservadora, que es evidente que en los momentos decisivos tiene la capacidad de ser realmente hegemónica, encuentra “inaceptable” esta impunidad, y ha clamado desde hace años por ponerle fin mediante una “rebaja de edad” que sancione a los niños como corresponde, y –hay matices en esto- suele hacerse siempre al final de la alegación una suerte de apuesta difusa por la necesidad de reinsertar a los adolescentes, e inclusive a veces se reconoce también de manera vaga la necesidad de la “prevención”.
Pero desde la versión de izquierda de la lectura de la “rebaja de edad” se sospecha con buenas razones de que en definitiva lo que se persigue es un mayor encarcelamiento de niños, en sentido cuantitativo y cualitativo (más sujetos adolescentes, y por tiempos más largos) que vendría a concretar, respecto a los adolescentes del país, la amenaza de caer de lleno dentro de la avalancha de populismo punitivo que vive el país hace ya varios años, como su chivo expiatorio favorito. Hasta aquí, esta formulación es correcta, pero lamentablemente suele construirse por sobre la aceptación algo ingenua del carácter no penal de la forma previa de control social punitivo de la infancia y la adolescencia. En general, estas posiciones, cuando se expresaban en el debate, no iban más allá de la denuncia genérica acerca de lo nefasto que resulta en abstracto y por principio “penalizar” a los adolescentes y niños [3].
Claramente, la primera lectura es bastante minoritaria, y está más bien localizada en el ámbito de quienes se relacionan de manera más o menos directa con la reflexión y la acción desde y sobre dichos sistemas de control. A nivel político, mediático y del lenguaje común, son las otras dos lecturas las que se expresan con mayor fuerza.
3.- Para poder ir más allá de lo que esas posturas expresan o hacen visible, es preciso intentar comprender el contenido e implicancias de la nueva regulación de las infracciones penales de adolescentes situando la Ley 20.084 en un contexto histórico más amplio, puesto que ella se inserta como transformación y redefinición de lo que existe en realidad como uncontinuum de formas y mecanismos concretos de disciplinamiento social de los niños, capaz de expresarse en un abanico de formas que se van sucediendo y entrelazando en el tiempo. Así, esta Ley regula un sector dentro del complejo y flexible sistema legal/administrativo e ideológico que ha ido dando respuesta a la necesidad de controlar en general a todos los niños mediante la socialización como fuerza de trabajo (actual o potencial), que es el que de manera especial y más o menos intensa se dirige a los “niños problemáticos” (los que para este sector del control social son siempre los niños de las “clases peligrosas”). En este sector del control social, se han usado distintos mecanismos represivos (algunos de los cuales se definen a sí mismos como tales, mientras otros más bien ejercen su rol de disciplinamiento dentro de un encargo más amplio de “socialización”, o incluso puede que su característica principal de imposición de sanciones y/o de control sea discursivamente negada).
Tomando ejemplos de cómo se ha expresado la continuidad y variabilidad del control social de los niños en Chile en los últimos 150 años, nos topamos con la regulación del castigo originalmente contenida en el Código Civil, que no sólo autorizaba el castigo físico ejercido domésticamente por el padre de familia, sino que autorizaba a éste a solicitar al juez la internación de los hijos, de estimarla necesaria cuando el castigo doméstico “no alcanzare” [4] [5]. Como se ve, se trata de un ámbito difuso entre lo público y lo privado, donde la necesidad de imponer al niño la cultura adulta ameritaba esta especie de colaboración entre patriarca y Leviatán-Estado, con fines disciplinarios. Por esa misma época, el Código Penal (1875) acogía una distinción por edades, a efectos de “imputabilidad” o capacidad de culpabilidad, en virtud de la cual los mayores de 16 años eran penalmente responsables, como los adultos, mientras los menores de 10 años eran inimputables, y los menores de 16 y mayores de 10 quedaban sujetos a una declaración de discernimiento que, o reafirmaba su inimputabilidad o determinaba por el contrario su juzgamiento de acuerdo a las mismas reglas que los adultos. Este esquema de diferenciación por edades se ha mantenido hasta el día de hoy, con la diferencia de que el examen de discernimiento se aplica hoy en día a los mayores de 16 y menores de 18 años [6]. Sobre esta red de controles, penales y “civiles” [7], vino a agregarse a principios del siglo XX el Derecho de Menores y su sistema legal/administrativo tutelar. Esa fecha podría situarse en 1928, con la Ley. 4.447, la primera “ley de menores” en Chile [8].
A la vez que el sistema tutelar se agrega a los controles ya existentes sobre los niños, validando por un lado el derecho del padre a pedir al juez que disponga de la “vida futura” del menor, este sistema se articula como un filtro que decide acerca de su clientela, enviando parte de ella al sistema penal de adultos (declarándolos “con discernimiento”), entregando otra al cuidado de sus padres, de personas o familias que los sustituyen, y teniendo siempre la facultad de aplicar medidas más intensas de control, desde la amonestación hasta el internamiento. La originalidad del sistema consagrado en Chile desde 1928 radica en parte en esto: no se entrega a todos los menores de edad al poder tutelar de los jueces de menores, sino que se selecciona siempre un porcentaje que es juzgado en (y encarcelado por) el sistema penal de adultos.
El caso chileno confirma la pertinencia de ciertas cuestiones señaladas insistentemente por Zaffaroni, quien al analizar el funcionamiento los sistemas penales latinoamericanos señala que existen segmentos que operan institucionalizados con un discurso penal (el “sistema penal propiamente tal”), y otros que se han institucionalizado con un discurso legitimante distinto al penal: principalmente, el discurso y el control médico y el tutelar [9].
Una expresión clásica de la forma de actuación disciplinaria específicamente tutelar se encuentra en el siguiente ejemplo reciente obtenido de la prensa:
“A.C.V. estuvo siete meses en un centro de menores. Ana María Vergara, su madre, la entregó a Carabineros. ‘Yo sólo quería darle un cuco’, explicó.
La pequeña A.C.V., de 11 años, tiene los ojos grandes, cabellos largos y una sonrisa con destellos de tristeza. La niña vive en Maipú con su madre y estuvo encarcelada durante siete meses en un centro de menores, por hurtarle a su progenitora dos mil pesos para comprar dulces.
Ana María Vergara, madre de la niña, relató ayer el sorprendente episodio desatado por su denuncia a Carabineros el 23 de septiembre pasado” [10].
4.- Pero tanto las formas tutelares como las propiamente penales de ejercicio de poder punitivo sobre los niños y adolescentes rara vez hacen noticia. Por eso es que todo el debate sobre esta Ley se dio en un marco en que se aceptaba la tesis de la impunidad del sistema legal vigente antes de esta reforma. Tan sólo esa hegemonía cultural es la que, creemos, permite afirmaciones tan insistentes como esta: “...uno de los puntos esenciales de esta normativa en estudio tiene que ver con el término de la impunidad. Porque, digámoslo de otro modo: hoy día prácticamente existe impunidad respecto del joven que comete delito. Y todas las estadísticas, las mismas que han sido citadas profusamente para otros efectos, señalan categóricamente que la posibilidad de que un joven sea objeto de algún tipo de sanción conforme a la legislación actual no pasa de 2 por ciento” [11].
Estas cifras, ampliamente invocadas y que han calado hondo en el sentido común de la gente, tan sólo dan luz sobre un mínimo sector de los procesos de criminalización de menores de edad: el de aquellos que, teniendo entre 16 años y 18 (incompletos), han sido: imputados de cometer delitos, declarados con discernimiento por ello, y condenados finalmente al cumplimiento de penas efectivas de cárcel.
La gran mayoría de los niños y niñas que entran en alguna forma de contacto con el sistema penal no llegan hasta ese punto, es cierto. Pero el poder punitivo opera fuera del sistema penal formal de adultos de distintas maneras, unas más intensas (internación) y otras más difusas (sujeción a control de delegados, informes de diagnóstico, etc.), además de todo ese ámbito de la disciplina social al que ni siquiera pretendemos referirnos en esta discusión (familia, escuela, medicalización, etc.), pero que efectivamente afecta en varias “superficies” la relación de los niños con el mundo [12], y que puede ser adecuadamente descrito en sus niveles más amplios de operación desde una perspectiva biopolítica [13].
En este punto de nuestro recorrido, ateniéndonos a la forma en que se expresa actualmente y hasta antes del 8 de junio del 2007 aquella mixtura de poder penal/tutelar que el Estado ejerce sobre menores de edad, nos encontramos, a lo menos, con las siguientes formas vigentes de control –formal y/o materialmente- punitivo: * internación con fines de diagnóstico, particularmente, con fines de determinación del “discernimiento” (estas internaciones se producen en Centros de Tránsito y Distribución, y en Centros de Observación y Diagnóstico, ambos tipos de centro contemplados en la Ley de Menores, Nº 16.618) * internación como medida de protección definitiva (en CERECO: centros de rehabilitación conductual) * internación de adolescentes declarados con discernimiento en secciones de menores de establecimientos penitenciarios de adultos, a cargo de Gendarmería de Chile. * sujeción (muchas veces tras un cierto período de internación) al control de un delegado de “libertad vigilada” (denominado “Programa de Intervención Ambulatoria” en el lenguaje de SENAME).
Pese a que no disponemos de datos sobre flujo de personas menores de edad privadas de libertad en años recientes, sabemos que, por ejemplo, al último día de septiembre del año 2004 se encontraban privados de libertad 934 menores de edad (de ellos, 25 eran mujeres, y 6 eran menores de 14 años de edad). Esta población se repartía de la siguiente forma: 261 personas en secciones de menores de cárceles de adultos; 483 en Centros de Observación y Diagnóstico, y 190 en Centros de Rehabilitación Conductual. Los menores de edad sujetos a la medida de libertad asistida son alrededor de 4 mil (Fuentes: Gendarmería de Chile y SENAME). Por otra parte, el promedio de detenciones policiales de jóvenes en los últimos años ha fluctuado en alrededor de 50.000 al año.
Este complejo legal/administrativo de poderes punitivos sobre la infancia es el que la Ley 20.084 viene a modificar. Algunas de las razones de su obsolescencia relativa se explican detalladamente en el Mensaje con que el Presidente Lagos presentó el proyecto de ley en agosto del 2002: por un lado, la no adecuación del sistema a los estándares internacionales, y por otra, la sensación de impunidad e inseguridad que genera en la ciudadanía.
5.- Entonces, resulta claro que la Ley penal de adolescentes se inscribe dentro de una relación bastante antigua ya entre los niños y el sistema penal. Al interior de ese mundo, lo que esta ley hace es redefinir el uso de los mecanismos de castigo. Por eso es que, para una valoración de lo que realmente está en juego y cambia en este nuevo escenario, resulta aconsejable seguir las recomendaciones que ya en los años 30 del siglo pasado hicieran Rusche y Kirchheimer:
“Para el propósito de ofrecer un enfoque más fructífero de la sociología de los sistemas punitivos, resulta necesario despojar a las instituciones sociales dedicadas a la ejecución de las penas, de sus velos ideológicos y apariencias jurídicas y describirlas en sus relaciones reales (...) La pena como tal no existe; existen solamente sistemas punitivos concretos y prácticas determinadas para el tratamiento de los criminales.” (Rusche y Kirchheimer, 1984: 3) [14].
De esta forma, se deben definir dimensiones diferentes, si bien inter-relacionables, en el análisis: una cosa son las ideologías que legitiman y hacen posible ejercer ciertas formas de control, y otra cosa es lo que en cada momento histórico considerado existe en cuanto a prácticas punitivas concretas que son aplicadas directamente a cierto sector de la población (infantil y adolescente, en nuestro caso). En la evaluación de las transformaciones que sufre el sistema del control social (de la infancia y adolescencia), existe una dinámica común a ambos elementos, a la vez que diferencias y especificidades de cada nivel en su autonomía relativa y en su interacción con el fenómeno integralmente considerado [15].
Para Rusche y Kirchheimer, el factor humanitario y reformista juega un papel secundario respecto a la relación mucho más directa y decisiva entre Economía y represión penal: “todo intento de reforma en el tratamiento del delincuente encuentra su propio límite en la situación del estrato proletario socialmente significativo, más bajo, al cual la sociedad pretende disuadir de cometer acciones criminales” (citados por De Giorgi, 2006: 61). Se trata, como es sabido, de la noción de “menor elegibilidad”. Ya durante la fase de acumulación originaria del capital, luego de la expropiación de la tierra y expulsión de los campesinos a las ciudades para ser transformados en la moderna fuerza de trabajo, “muchos prefirieron el vagabundeo o una vida de ‘crimen’ a las condiciones opresivas y los bajos salarios de la industria capitalista. Sus luchas contra la nueva disciplina de la organización capitalista del trabajo obligó a los dueños del poder a promulgar una legislación sangrienta para obligarlos a meterse a las fábricas” (Cleaver: 189/190). Por eso, la política penal en el capitalismo cumple la función de desincentivar drásticamente el rechazo del trabajo, haciendo que se acepten condiciones que no serían aceptadas de no mediar la amenaza real de un empeoramiento mayor de las condiciones de vida mediante el encarcelamiento. Por lo mismo, las niveles de reclusión y las condiciones del encarcelamiento oscilan de acuerdo a la mayor o menor disponibilidad (y valor) de la fuerza de trabajo.
Pero esta relación entre economía y penalidad es más compleja de lo que podría parecer a simple vista. Como señala De Giorgi, la expresión “la situación del estrato proletario socialmente significativo más bajo” requiere, sobre todo hacia el final de la era fordista, “una interpretación mucho más extensa que la que consiente la referencia a la desocupación o al mercado del trabajo: reenvía precisamente a la composición de la fuerza de trabajo, a las formas de organización de la producción y a las relaciones de clase en su totalidad” (De Giorgi, 2006: 82/83).
Dentro de esta misma tradición criminológica crítica, Melossi ha explicado que “se debería establecer una relación directa entre la acrecentada demanda de performance dirigida a la clase obrera y el aumento de la presión penal sobre los estratos más marginales de la sociedad”. Este concepto de performance se refiere a las condiciones generales del trabajo, los niveles salariales, de explotación, y nivel de vida impuestos a estos sectores. De tal forma, “esta presión crea un efecto de ‘azote social’ que hace trabajar a todos de más, especialmente a aquellos que se encuentran tan próximos al fondo que pueden sentir los gritos y lamentos de quien se encuentra azotado” (Dario Melossi, citado por De Giorgi, 2006: 85).
6.- Para entender dinámicamente el proceso, es necesario ir mucho más atrás que el momento de promulgación y publicación (fines del 2005) y entrada en vigencia de esta ley (contemplada originalmente para junio del 2006, y luego aplazada por un año). De hecho, es menester referirse a momentos que anteceden incluso en varios años el momento de presentación de este proyecto de ley al Congreso Nacional: * 1990/1994: Chile recupera formalmente la democracia política, tras la derrota de Pinochet en el plebiscito de 1988, la reforma constitucional consensuada entre la derecha y la Concertación de partidos por la democracia, y la elección a fines de 1989 del candidato presidencial concertacionista, Patricio Aylwin. El mismo año, es suscrita y ratificada por Chile la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, creada el año anterior. Durante los 4 años de gobierno de Aylwin, las iniciativas en materia de sistema penal y menores de edad son claramente regresivas (desde el punto de vista de dicha Convención), pues apuntan a aplicar el sistema penal de adultos a una proporción mayor de adolescentes (“rebajas de edad” propiamente tales). Tales iniciativas no prosperan, y el tema queda a la espera de las definiciones más generales a adoptar en materia de reforma a la legislación y políticas de infancia. Ya desde el año 1991, se puede apreciar cómo se va construyendo con fuerza la centralidad mediático/política de los temas de “delincuencia”, necesidad de “mano dura”, “ley y orden”, “tolerancia cero”, y en definitiva, el reemplazo de la doctrina de seguridad nacional por la de seguridad ciudadana como legitimador del accionar represivo del Estado y elemento aglutinador en torno en torno a la oposición “común” frente a un nuevo enemigo [16]. * 1998: A nivel latinoamericano ya se ha consolidado un discurso basado en los derechos humanos de los niños, que encuentra una amplia adhesión a nivel académico, de ONGs por los derechos del niño, y a nivel estatal, de manera que en muchos países esta visión se traduce en reformas legislativas que tienen por misión declarada dar aplicación a la Convención sobre los Derechos del Niño. En Chile, este año es conocido un proyecto de ley sobre responsabilidad penal de adolescentes, que dice basarse fuertemente en la Convención, particularmente en sus artículos 37 y 40, y que propone un sistema penal adolescente basado en la postura del derecho penal mínimo, y que, a la vez que incorpora garantías penales y procesales (inexistentes en el sistema de la Ley de Menores), construye un catálogo especial de delitos o infracciones juveniles, crea un sistema de justicia especializada para tratar con esta problemática, y contempla la posibilidad de dar respuestas privativas de libertad tan solo en el caso de unos pocos delitos que son considerados “infracciones graves”, fijando en 3 años de internación el tope máximo de sanción aplicable. * 2001/2002: La “delincuencia juvenil” se ha instalado como un componente central en el “consumo de delitos” en televisión y prensa en general. Como ejemplo del carácter en gran medida “creado” y artificial del problema, podemos considerar la siguiente versión de la historia de la Ley extraída de una nota en El Mercurio:
“Surge la delincuencia juvenil: El anteproyecto de la ley de Responsabilidad Penal Adolescente nació en 1995, tras ratificación de la Convención de los Derechos del Niño, como un proyecto secundario a los que implicaba esa adhesión. Nunca se tramitó con urgencia, hasta que el año 2002 comenzó a surgir el fenómeno de la delincuencia juvenil y explotó en las cifras de denuncias y victimización de 2003” (“Cómo se controló el foco incendiario de la nueva justicia juvenil”, por Claudia Guzmán, en El Mercurio del 8 de abril de 2007. Las cursivas son mías).
La percepción más o menos generalizada es que el fenómeno ha aumentado, y se ha puesto cada vez más violento. Las cifras de que se dispone no fundamentan tal percepción. De hecho, de acuerdo a estudios del Ministerio de Justicia, la proporción de detenciones de menores de edad en los últimos 20 años había permanecido asombrosamente estable (un promedio de 7,3%), y era comparativamente muy baja, incluso en comparación con países como Inglaterra, Francia y Estados Unidos (que al año 200 presentaban respectivamente 23, 22 y 17% de arrestos de menores de edad dentro del total de arrestos). Además, de todas las detenciones de menores practicadas entre 1995 y 2001, el 20% correspondía a “protección” y el 32% a faltas (Ministerio de Justicia, Aprehensiones de personas menores de 18 años en Chile (1980-2001), en Boletín Jurídico del MINJU, Año 1 Nº1, septiembre de 2002:55-72), es decir, más del 50% de los casos correspondían a situaciones donde un poder punitivo razonable apenas debería intervenir.
El proyecto de ley finalmente es presentado por el Ejecutivo al Congreso, en agosto del 2002, pero ya había sufrido una gran cantidad de cambios que hicieron decir en su momento a la Universidad Diego Portales, en su Informe anual de derechos humanos:
“...con el paso del tiempo los proyectos que se hacen cargo de establecer el sistema de enjuiciamiento para los adolescentes infractores de la ley penal han sido modificados en orden a endurecer las sanciones y limitar las garantías. Ello, general y pretendidamente justificado en el aumento y gravedad de la delincuencia juvenil y las demandas de seguridad ciudadana. Sin embargo, antes de hacer ese análisis y avalar tal proceder, el que se aleja de las exigencias de intervención penal mínima, o al menos mucho menos gravosa cuando se trata de adolescentes, niños y niñas, es necesario tener en cuenta las estadísticas que, al contrario de lo que acostumbra difundir la prensa, demuestran que la tasa de aprehensiones de adolescentes se ha mantenido relativamente estable desde 1980 hasta el año 2001, que este porcentaje es ínfimo comparado con los adultos (solo un 7,3% en promedio del total de las aprehensiones) y que, además, representa un porcentaje muy inferior respecto a los niños, niñas y adolescentes aprehendidos en otros países, con respecto a los adultos”.(Informe Derechos Humanos en Chile, Facultad de Derecho, UDP, 2004: 69)
No resulta para nada despreciable, simbólicamente, el que este Proyecto se presentara el día viernes de una semana marcada noticiosamente por movilizaciones estudiantiles destacadas comunicacionalmente por hechos de violencia, tildados de “vandalismo”. Así, en el imaginario colectivo, esta ley constituía una señal de orden [17] y, tal como en los 90 el temor de clase de los sectores dominantes lograba convertirse en hegemónico mediante un miedo generalizado hacia la delincuencia [18], se lograba ahora articular este temor como un justificador de la necesidad de contener posibles protestas y manifestaciones masivas de descontento social en la calle. En este marco, no es de extrañar que el componente “garantista” y pro-derechos del niño de la ley pasara a quedar a la sombra del énfasis atribuido socialmente a la necesidad de mayor represión. * 2004/2005: No bastando con el considerable aumento del énfasis en lo punitivo, y el desdibujamiento del carácter especial del sistema penal juvenil, sufridos por el proyecto original en estos años, la Ley sigue siendo objeto de modificaciones que apuntan, entre otras cosas, a posibilitar la aplicación de medidas privativas de libertad en un mayor número de casos. Sin embargo, el máximo de pena privativa de libertad se mantiene durante la mayor parte de esta tramitación en 5 años (que era el plazo contemplado en el proyecto presentado en agosto de 2002). Finalmente, hay un punto decisivo en la tramitación en el Senado, en que el espíritu original de la Ley es cuestionado abiertamente. En efecto, mientras la percepción generalizada es que esta es una Ley que endurece el trato hacia los delincuentes adolescentes, lo cierto es que, a pesar de ser una Ley ya bastante alejada del momento más optimista y garantista de 1998, el ejercicio de proyectar su aplicación en la realidad permitía todavía esperar una disminución de los niveles existentes de represión, y particularmente de internación. En marzo del 2005 el senador Alberto Espina advierte esto claramente, al punto que declara:
“Esta ley viene con muchas pifias y defectos, nosotros hemos tenido que rehacerla prácticamente en su integridad.
Este proyecto no describía conductas, sino que eran a veces genéricas, figuras que no estaban claras. Además la penalidad era absolutamente subjetiva, el juez podía aplicar una graduación de 8 penas desde la amonestación hasta 5 años. Tampoco establecía un orden de graduación de los delitos, por lo tanto, podía aplicarle a un delito gravísimo una amonestación, quedando esto a su libre criterio, el juez no puede tener ese grado de amplitud.
Creo que era una muy mala ley, quizás una de las más malas que me haya tocado ver en el Congreso. Entonces, cuando el Presidente de la República anunciaba y decía que era un proyecto que tenía por finalidad poner atajo a los actos de violencia de los menores, la realidad nos decía que era mucho más permisivo que la ley que tenemos hoy. Al final era una iniciativa legal que facilitaba mucho más la libertad de los delincuentes juveniles, en vez de poner normas más claras, rígidas y dándole siempre la oportunidad a un joven de rehabilitarse”. (Declaración de Alberto Espina. Senado electrónico. Marzo de 2005)
Posteriormente, la Comisión de legislación, constitución y justicia del Senado, en un acuerdo unánime que abarcó desde la UDI al PS, aprobó una serie de modificaciones importantísimas que apuntaban a un incremento sustancial del nivel de punición. Tal acuerdo fue matizado en las negociaciones posteriores, resultando de todo ello el contenido definitivo de la Ley 20.084 [19], cuya entrada en vigencia fue postergada para un año más, es decir, para junio del 2007.
7.- La ley 20.084 refleja a lo largo de su contenido una tensión permanente entre, por un lado, sus disposiciones inspiradas en criterios garantistas y directrices emanadas del derecho internacional de los derechos humanos, que apuntan por sobre todo a la idea de restringir el poder punitivo del Estado, a través de límites y orientaciones pro-adolescente, y, por otro, en abierta oposición a dichos criterios, las convicciones político-criminales más simplistas y efectistas propias del contexto dominante de populismo punitivo. Curiosamente, o tal vez no tanto, considerando que los “niños” en abstracto movilizan una enorme simpatía de todos los sectores políticos, incluso la defensa de la mantención de los máximos de pena (5 y 10 años de privación de libertad, para los tramos etarios de 14/15 y 16/17 años de edad, respectivamente), no fue hecha mediante una defensa del encarcelamiento de por sí. Cuando se propuso en el Senado, en septiembre del 2005, bajar esos máximos a 3 y 8 años, los argumentos en contra (que fueron capaces de convocar no sólo a los partidos tradicionalmente considerados de “derecha”, sino también votos del Partido Radical) echaron mano de la vieja y voluble idea de la “rehabilitación”:
“... es importante señalar que aquí no se trata del presidio, sino simplemente de un programa para rehabilitar a los adolescentes. Por lo tanto, el tiempo destinado a lograr efectivamente ese objetivo puede ser muy relevante.
No estamos hablando de penas de prisión que, de una manera u otra, impliquen un castigo que no rinda ningún fruto. Por el contrario, estamos frente a un programa que, llevado a cabo en la forma debida, puede ser muy beneficioso para los adolescentes. Por ello, soy partidario de mantener lo que discutimos en la Sala y que fue aprobado por la Comisión, en cuanto a mantener los plazos superiores.
Voto en contra de la indicación, porque creo que no favorece la rehabilitación de los adolescentes”. (Senador Fernández, Debate en Sala, Senado, 13 de septiembre de 2005)
Todo esto hace difícil adjudicar a esta nueva ley una coherencia que en realidad no tiene. Así, al lado de disposiciones como el artículo 18 (“Las penas de internación en régimen cerrado y semicerrado, ambas con programa de reinserción social, que se impongan a los adolescentes no podrán exceder de cinco años si el infractor tuviere menos de dieciséis años, o de diez años si tuviere más de esa edad”), nos encontramos con límites tales como los del artículo 32 (“Medidas cautelares del procedimiento. La internación provisoria en un centro cerrado sólo será procedente tratándose de la imputación de crímenes, debiendo aplicarse cuando los objetivos señalados en el inciso primero del artículo 155 del Código Procesal Penal no pudieren ser alcanzados mediante la aplicación de alguna de las demás medidas cautelares personales” [20]). Por otra parte, el interés superior del adolescente es consagrado con carácter general por el artículo 2 inciso 1º, que además señala en el inciso 2º que “en la aplicación de la presente ley, las autoridades tendrán en consideración todos los derechos y garantías que les son reconocidos en la Constitución, en las leyes, en la Convención sobre los Derechos del Niño y en los demás instrumentos internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes”.
8.- La ambigüedad del contenido de la Ley 20.084 es tal, que ya ha motivado enormes discrepancias en discusiones jurídicas sostenidas en el nuevo sistema procesal penal. Como es sabido, este sistema, si bien está pensado para los adultos, es aplicable a los menores de edad que tengan a lo menos 16 años, pues respecto de ellos rige aun el examen de discernimiento. Dado que la Ley 20.084 fue publicada en el Diario Oficial el 7 de diciembre del 2005, y la Ley 20.110 (DO 1 de junio de 2006) dispuso el aplazamiento de su entrada en vigencia hasta junio del 2007, se ha discutido en qué medida deben entenderse como aplicables sus disposiciones de fondo, o sustantivas. Lo alarmante en esta discusión es que, si bien se acepta que por aplicación de reglas generales, una ley posterior más favorable al reo debe ser aplicada, no resulta siempre claro que la Ley 20.084 contenga un régimen de sanciones que resulten más favorables al adolescente condenado que en relación al sistema actualmente aplicable (a saber, el de adultos, con la rebaja de pena contemplada en el artículo 72 del Código Penal) [21].
9.-Es posible, en este punto, hacer un paralelo entre la tendencia tradicional del análisis de los sistemas penales a sobrevalorar su aspecto discursivo, sus intenciones proclamadas conscientemente, por sobre la materialidad de los cambios y sus determinantes (nos remitimos a la cita de Rusche y Kirchheimer), con la tendencia a la sentimentalización de los problemas de la niñez, que lleva también a sobrevalorar los discursos e imágenes modernos sobre la infancia y los niños, con lo cual se tiende a destacar las rupturas o grandes cambios en el plano de las representaciones de la niñez, dejando así mucho menos iluminado el sector de la realidad de la vida cotidiana de niños y niñas en un momento histórico dado. Entonces, junto a las implicancias de las recomendaciones de Rusche y Kirchheimer (1984), deberíamos considerar su posible complementariedad con el abordaje de los temas de infancia que nos siguiere Qvortrup (1991):
“nada ha cambiado en cuanto a que la realidad para los niños es que ellos son forzados a realizar actividades que son social y económicamente necesarias. Esta es la continuidad histórica de la participación de los niños en la sociedad. La escolarización sólo representa un cambio en la forma y contenido de esta participación, y es tan indispensable para la sociedad actual como otras formas de actividad impuesta a los niños lo fueron previamente”. (1991: 26. Traducción propia).
La distinción entre representaciones e ideologías de la infancia y la vida cotidiana de los niños insertos en el interior de la estructura social, podría servir para comprender que, respecto de la infancia moderna es válida hasta el día de hoy la paradoja señalada en su momento por Ariés: a mayor valoración de la infancia, mayor control sobre los niños. A lo que agregamos: no todo lo que se hace pensando en el bien de la infancia repercute positivamente sobre la experiencia de los niños.
Puesto que ha existido una distancia “vertical” entre los adultos (arriba) y los niños (abajo), el niño ha mantenido tradicionalmente una posición subordinada en la familia y en lo que lo que se refiere a la toma de decisiones en la vida social, y sus intereses -cuando son tenidos en cuenta- son representados o definidos desde la cultura adulta, que no es su propia cultura.
Esta sola razón podría bastar para que quedara claro el por qué de la paradoja de la valoración represiva: los adultos pueden, desde ciertos roles de poder (familiar, educativo, judicial, político) imponer obligaciones a los niños, y decidir sobre ellos y sus vidas sin siquiera consultarles, por eso es que muchas veces puede estar en conflicto el supuesto interés (socialmente definido) de la infancia y los intereses, necesidades o deseos de los niños sobre los cuales se decide. Es importante tener en cuenta que estas “imposiciones” no necesariamente se comprenden como tales desde la lógica de quienes las consagran, puesto que lejos de percibirlas como bienes negativos, son naturalizadas e inclusive consagradas como beneficios abiertos o derechos/deberes [22].
10.- Con este marco de análisis, podríamos esperar diversos tipos de consecuencias posibles de la aplicación de la Ley 20.084. La aplicación de la Reforma procesal penal ya nos ha dejado en claro que hoy en día el Estado es capaz de otorgar más garantías a la vez que incrementa los niveles de punición, resolviendo con eso dos exigencias en principio contradictorias, o a lo menos difíciles de conciliar.
Esta otra reforma, podría bien tener un efecto similar. Mantener un nivel de represión que es más o menos constante, y que tiende a ser exitoso, no tanto porque efectivamente encarcela a cada vez más personas, sino porque supuestamente es la propia gente la que a través de sus representaciones políticas y mediáticas pide que así sea [23]. Mal que mal, sabemos que en materias de infancia, y sobre todo en la cuestión criminal de los niños, los cambios se producen sobre un continuum disciplinario que es permanente, y que hace más modestos los logros de las “revoluciones copernicanas” en el plano de las proclamaciones jurídicas y políticas. En este territorio, los desfases pueden ser sorprendentes, y así como grandes cambios reales se pueden producir sin obedecer a decisiones y proclamaciones en el plano legal y discursivo, los efectos prácticos reales de grandes rupturas o proclamaciones en el plano discursivo y jurídico a veces puede que ni se noten.
Los niveles de represión penal en general, y sobre los menores de edad en especial, pueden incrementarse efectivamente de diversas maneras, sin que sea necesario siquiera modificar los marcos legales. Tal o cual interpretación de una norma, el redescubrimiento de procedimientos que habían entrado en desuso, correr un poco más para allá o para acá el margen de tolerancia de las ilegalidades del poder, etc., todo ello incide, y no poco. De hecho, citando un ejemplo en extremo actual, puede ser más molesto para las familias de los escolares movilizados, y por esa vía una presión intensa a favor de desmotivar la participación en la protesta social, la medida de multar a los padres, de hacerse efectiva la responsabilidad civil, tal como lo han anunciado y están tratando de lograr ciertas autoridades políticas. Esa forma de represión parecería, en efecto, mucho más eficaz en sus consecuencias deseadas por el poder que el procedimiento usual: arrestar niños y adolescentes por unas horas.
Durante el año pasado, la reforma procesal penal comenzó a aplicarse en Santiago y la Región Metropolitana. Se dice que el efecto inicial sobre los recintos de reclusión de menores de edad fue un notable descenso de las internaciones, producto de la introducción del elemento de racionalización y filtro inicial constituido por la actuación decisiva de los Fiscales. Pero, al igual que sucedió en las regiones donde esta reforma se implementó antes, a mediano plazo la situación se tiende a estabilizar.
Mientras esta ley espera unos meses más para entrar en aplicación, lo que podemos hacer es medirla, desde distintos criterios. Uno de ellos es el que el propio proyecto de reforma legal siempre proclamó: su capacidad de incorporar al ordenamiento jurídico nacional compromisos mínimos adquiridos por el Estado al ratificar instrumentos internacionales para la protección de derechos humanos, en este caso principalmente la Convención sobre los Derechos del Niño. No me extenderé aquí en estas consideraciones, pero la ley de responsabilidad penal de adolescentes puede ser evaluada desde las exigencias hechas por los artículos 37 y 40 de la Convención, entre las cuales se encuentra aquella de recurrir a la privación de libertad o cualquier forma de encarcelamiento de menores de 18 años tan solo “como medida de último recurso y por el período más breve posible”. En esta evaluación, debe tratar de detectarse tanto la capacidad real del derecho de origen interno para recoger y dar concreción a estas exigencias, como también la capacidad del poder punitivo para hacer suyo el discurso de los derechos humanos, utilizándolo como mero recubrimiento de legitimidad de reformas y modernizaciones del Estado que obedecen a intereses complejos y factores múltiples.
En todo caso, no podemos olvidar que la legislación es sólo uno de los elementos que incide de manera más o menos decisiva en el volumen real de criminalización secundaria o efectiva. Pero hay muchos otros factores tanto o más decisivos. Entre ellos, como todos sabemos, las percepciones públicas, que además plantean el complejo problema del rol de la mediación que ejerce el tipo de prensa, televisión y medios de información en general en Chile. ¿Y cómo se interviene sobre este nivel? Es ahí tal vez donde se siente una mayor debilidad e incluso impotencia. Pero lo que sabemos es que hoy en día en materia político criminal, tanto el incremento de los niveles de criminalización primaria, como los aumentos reales en el volumen cuantitativo y cualitativo de la represión penal, obedecen en gran medida a la manera en que se construyen “pública”/ “publicitariamente” las demandas de la sociedad.
11.- Dejamos para el final lo que tal vez es lo más importante en este Seminario: ¿Qué pasa con el efecto de esta ley en los propios niños y adolescentes, a quienes va dirigida? La respuesta o respuestas fundamentales debieran darla ellos mismos, o por lo menos, sectores organizados de niños y adolescentes. Lo que se podría sugerir acá es que resulta innegable que esta ley viene a redefinir de alguna forma, con múltiples áreas de consecuencias, las relaciones entre Estado, sociedad e infancia. De partida, la “responsabilidad” debe ser concebida como un proceso de atribuciones mutuas, entre el individuo y el Estado. Quien es hecho responsable formalmente por el Estado, tiene también el derecho de evaluar en qué medida éste ha hecho lo necesario para que se le pueda exigir cierto tipo de comportamiento. La medida en que el Estado, a su vez, ha cumplido sus responsabilidades y obligaciones emanadas de los acuerdos suscritos, tratados internacionales ratificados, y sentencias o dictámenes de organismos supranacionales encargados de supervisar el respeto a los derechos que los propios Estados han proclamado como vigentes, resulta un tema de primer orden en este análisis. El hecho de que esta Ley, cuyo diseño final ha resultado ser tremendamente ambiguo y engorroso, sea difícil de leer y comprender incluso por los adultos, tampoco resulta un dato irrelevante. Por último, llama la atención que, si la ciudadanía de los adolescentes se reconoce de esta curiosa forma -por la negativa, es decir, concediéndoles derechos y garantías en el momento en que se enfrentan al sistema penal- no exista a nivel social la misma disposición a ampliar formal y efectivamente los niveles de autonomía, de reconocimiento de derechos, y en definitiva de “ciudadanía” en las otras áreas de la vida social de los adolescentes.

Epílogo:
En una de las notas al pie del texto original contenido en los 11 puntos anteriores se mencionaba que “el contenido de esta Ley no ha sido revisado hasta ahora. Sin embargo, no sería de extrañar que algunos de sus aspectos más garantistas sean modificados antes de junio del 2007”. Eso es exactamente lo que ocurrió en mayo y junio del 2007, y por ello resulta necesario referirse ahora brevemente a lo acontecido.
La Ley 20.084 fue modificada por la Ley 20.191, originada en el proyecto enviado por el Ejecutivo el 7 de mayo con el mensaje Nº 170/355, que siguió empujando el contenido del sistema penal adolescente en dirección a un nivel mayor de represión y en el sentido de la progresiva asimilación con el sistema penal de adultos. Así, una de las principales innovaciones apuntó a eliminar la posibilidad de lectura “ultragarantista” del artículo 32 (ver más arriba la nota 22), y se dejó en claro que la internación provisoria procede en aquellos casos que para los adultos tienen asignada pena de crimen (es decir, mayor a 5 años). Por otra parte, el plazo máximo de 12 horas de detención fue aumentado a 24, quedando por tanto los adolescentes en la misma situación que los adultos a ese efecto (lo cual es en la práctica una cuestión nada menor: con 12 horas, el adolescente duerme en su casa; con 24, es muy probable que tenga que pasar la noche privado de libertad) [24].
Pero lo más llamativo de esta modificación final fueron dos cosas: que un sector de los parlamentarios de la Concertación se pronunció de nuevo por postergar un año más la entrada en vigencia, cuestión que no fue aceptada en definitiva, y que una indicación incorporada en el Senado terminó de endurecer la Ley en el sentido de dejar una pena única en el tramo superior del artículo 23, pues en esos casos (cuando la regla de la “extensión” arroje una sanción de 5 años y 1 día hacia arriba) el juez ya no podrá optar por aplicar internación cerrada o semicerrada sino que deberá obligatoriamente imponer primero 2 años de internación en régimen cerrado. Contra esta indicación (llamada “indicación Larraín”, aunque el mismo Senador Larraín señaló que dicha idea surgió en realidad desde el propio gobierno) se presentó un requerimiento de inconstitucionalidad, que entre otras cosas objetaba que mediante dicha modificación se vulneraba la Convención sobre los Derechos del Niño. Con fecha 13 de junio del 2007, el Tribunal Constitucional rechazó el requerimiento en todas sus partes, en un complejo y dividido fallo en que sólo el voto de minoría del ministro Vodanovic estuvo por acogerlo.
El argumento central del Tribunal Constitucional fue que la indicación Larraín se ajusta perfectamente a los fines de la ley (los que siempre fueron “responsabilizar” y “reinsertar” a los adolescentes) y que la Convención señala sólo orientaciones generales, que el legislador puede concretar en la forma que estime conveniente. Así, en el considerando 13º del fallo se señala que la indicación impugnada “tendió a concederle al juez la sola posibilidad de imponer al adolescente (…) la pena de internación en régimen cerrado (…) al menos durante la los dos primeros años”, y que esto “apunta a permitirle evaluar si, realmente, se han cumplido los fines de responsabilización y reinserción social antes de decidir su sustitución por el régimen (…) semicerrado”. En el considerando 28º se dice que “la protección de los derechos de los adolescentes se ha encontrado especialmente presente en la gestación y desarrollo de toda la legislación sobre responsabilidad penal en que ellos puedan incurrir”, y que esta legislación “sin duda” ha tenido en cuenta el artículo 37 letra b) de la CDN, que “no prohíbe la privación de libertad de adolescentes, sino que impide que ella sea ilegal o arbitraria, exigiendo también que sólo proceda conforme a la ley y en carácter de último recurso, por el período más breve que proceda, a juicio del mismo legislador”.
En el voto del ministro Correa Sutil se profundiza en ciertos argumentos que se refieren al cumplimiento de las exigencias de la Convención. Así, en el considerando 8º Correa señala que “no es posible concluir, de manera abstracta y anticipada, que una medida de privación de libertad en un régimen cerrado impida ‘que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar’. Ello dependerá de las específicas condiciones carcelarias a las que se le someta y si bien algunas condiciones pueden llegar a vulnerar este precepto, no corresponde a esta Magistratura, al margen de toda prueba, presumir desde ya que todas ellas impedirán el trato benefactor a que el Estado de Chile se ha obligado”. En sus razonamientos Correa llega incluso a afirmar que deberá ser el principio del interés superior del niño el criterio que justifique el encarcelamiento de adolescentes.
No obstante el predominio de estas lecturas débiles o retorcidas del contenido de la Convención [25], el Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas había alcanzado a referirse al tema de la ley a principios de año en las nuevas observaciones al Estado de Chile (CRC/C/CHL/CO/3), y había señalado que la misma debía ponerse en “plena sintonía” con la Convención y otras normas internacionales de justicia juvenil, sobre todo en lo referente a garantizar el uso de la privación de la libertad como último recurso. El Comité emitió además este año una nueva Observación General, la Nº 10, sobre “derechos del niño en la justicia juvenil”, que ratifica y profundiza tanto esa obligación de uso mínimo de la privación de libertad, como la necesidad de que los sistemas de justicia juvenil tengan un diseño y perspectiva de integralidad, contemplen alternativas a la criminalización, e incorporen activamente todos los principios y normas de la Convención.
Evidentemente, la modificación legal realizada se hizo exactamente en el sentido contrario al recomendado. Es de destacar también que este nuevo endurecimiento final de la Ley contó en el Parlamento con votos tanto de la derecha como del oficialismo.
El segundo elemento nuevo en este escenario estuvo dado porque durante mayo y junio los estudiantes secundarios volvieron a movilizarse mediante asambleas, marchas, ocupaciones y tomas, y en esta ocasión levantaron a nivel nacional la consigna de “no a la ley penal adolescente” [26]. Desde el poder, la fecha de entrada en vigencia de esta ley (8 de junio de 2007) fue usada como amenaza para hacer desistir a los estudiantes de su movilización, la que en esta ocasión fue tildada de “injustificada” tanto desde la clase política como desde los medios de comunicación (los que incluso se permitían mostrar las movilizaciones del año anterior como una cuestión totalmente diferente, que habría gozado desde el inicio del apoyo unánime de la sociedad y de ellos mismos).
Todo análisis de lo acontecido hasta ahora en la aplicación del nuevo sistema resultará necesariamente prematuro. Por lo mismo tal vez es mejor concentrarse en definir un instrumental conceptual y perspectivas teóricas que nos sirvan para entender bien lo que está en juego, que en el fondo no es más que uno de los aspectos centrales del funcionamiento de los mecanismos y estrategias actuales del control social en esta fase del capitalismo global donde pareciera que se ha verificado ya la subsunción casi total de la sociedad en el capital. El elemento superestructural, “ideológico”, debe ser analizado tanto en su relativa autonomía como en sus relaciones directas y mediadas con la totalidad social. En este plano, debe ser resaltado el escaso poder real de una visión culturalmente “progresista” de la condición jurídica de la infancia construida desde la doctrina de los derechos humanos, que aunque pareciera dominante en algunos ámbitos, no logra permear en definitiva las iniciativas legales, decisiones políticas y judiciales, y tampoco penetra bien en el lenguaje de los medios de comunicación ni en el “sentido común” desde ellos definido.
Esta visión, entonces, no logra ser hegemónica (al punto que no es tomada en serio ni siquiera en las filas de los partidos que se autodefinen como “progresistas”), y ese déficit se traduce no sólo en una escasa capacidad de transformación sino que incluso funciona -muy a su pesar, suponemos- como legitimación ideológica de importantes transformaciones represivas –las que, a la vez que en un sentido pueden ser vistas como “regresivas”, por otra parte es verdad que expresan fielmente las necesidades y orientaciones específicas del control social en el momento actual-.
Este fenómeno no es en realidad nuevo en el campo del control social y del funcionamiento del Estado y la política. En su análisis de las transformaciones del sistema penal que se verificaron en Estados Unidos e Inglaterra desde los años 70, Garland acuña la noción del “uso reaccionario de un argumento radical”, para referirse a cómo las críticas progresistas y “bien intencionadas” a ciertos aspectos y excesos del control social propio del Estado de Bienestar (tal como se aprecia en películas que en ese momento se exhibían con gran éxito: “La Naranja mecánica”, “Atrapado sin salida”, y podríamos agregar “Brazil” y “1984”) pavimentaron el camino al retorno de la punición pura y dura, que sirvió para hacer viable e incluso “populista” el proyecto neoliberal/neoconservador de la nueva derecha y su desmantelamiento del Estado social en aras de un Estado penal. En nuestro caso, entonces –proceso nacional que debe ser visto también como parte de un movimiento regional de reformas-, la ironía de la historia parece que nos ha brindado una curiosa reiteración de este fenómeno a que se refiere Garland, dentro del campo del control de la infancia, puesto que, si miramos hacia el primer gran momento de juridización moderna de la infancia, a fines del siglo XIX, en ese momento los “progresistas” creyeron que al estructurar el sistema tutelar estaban extrayendo a los niños del derecho penal, cuando en realidad lo que hacían era perfeccionar y modernizar el sistema de control social haciéndolo más flexible y mejor dirigido, para operar sobre criterios más modernos de selección “científica” del segmento infantil a ser disciplinado mediante la tutela estatal. En el segundo gran momento, nuestro momento, vivido desde la década de los 90, el discurso progresista de los derechos luchó por derrotar al enemigo tutelar en su propio terreno -el de la ideología que permite el funcionamiento de los sistemas de control- y al situar ese enemigo en el pasado, ha sido relativamente exitoso al suministrar una ideología de reemplazo a la administración del control sobre la infancia, pero no ha logrado efectivamente poder usar el Estado y el Derecho como garantes efectivos del conjunto de los derechos individuales y sociales ligados a la infancia. Lo que sí se ha conseguido es reconocer la autonomía de los adolescentes de una manera negativa, habiéndoles regulado en detalle su derecho a ser penalizados.
Siguiendo la tradición de la Economía Política de la pena enriquecida con elementos aportados por la perspectiva “biopolítica” foucaultiana, De Giorgi nos recuerda lo adecuado de distinguir entre funciones instrumentales y funciones simbólicas del control. Las primeras son “las finalidades materiales que se pueden atribuir a un sistema punitivo en un contexto histórico y socialmente definido, (…) los objetivos ‘útiles’ que se pueden atribuir a la pena”, o en otro sentido, “aquellos objetivos cuya persecución predefine los criterios de organización y de gestión de las estructuras y de las instituciones del control social”. Por funciones simbólicas, en cambio, se entienden “los universos políticos de discurso a través de los cuales determinadas prácticas punitivas son legitimadas mediante una representación que las sitúa como una superación positiva de otras prácticas, a fin de producir un consenso social frente a las mismas”.
En el primer nivel de análisis, entonces, “conviene reflexionar para comprender por qué determinadas formas de castigo prevalecen históricamente respecto de otras (por qué, por ejemplo, en determinado momento el encarcelamiento sustituye al suplicio)”. En el segundo ámbito, el trabajo de la crítica apunta a “descodificar las dinámicas que dan lugar a la sucesiva estabilización de estas nuevas formas de castigar y, sobre todo, permite indagar acerca de las modalidades de interiorización social de la cuestión criminal que, a su vez, legitiman las nuevas formas del castigo”. Pero esta perspectiva debe también abordar las relaciones entre ambos niveles, los que en la praxis se encuentran entrelazados, pues “si la evolución del sistema punitivo es la plasmación en el tiempo de estrategias que desarrollan una función de conservación de las estructuras económicas y sociales predominantes, y de adecuación del castigo a sus transformaciones, resulta fundamental poner de manifiesto las diversas articulaciones de la relación entre vertiente instrumental y simbólica del control”.
En el caso de la reforma al sistema penal de adolescentes que se ha materializado en la Ley 20.084/20.191, pareciera que existe un cierto desfase entre el nivel instrumental y el simbólico.
En el primero, como ya se ha señalado, podríamos incluso arriesgarnos a afirmar que las transformaciones acaecidas no son tan profundas como se percibe desde el nivel simbólico, puesto que en definitiva el sistema “nuevo” funciona como un reacomodo de la relación entre sistema penal de adultos y sistema de control tutelar de menores, en la que los adolescentes desde los 14 años ahora quedan sujetos a algo que en el fondo es la continuidad de la relación “directa” que hasta el 8 de junio tenían con el sistema penal de adultos las personas desde los 16 años, y por otra parte, en cuanto existe también la pretensión de haber construido un sistema especial, no puede desconocerse que existen importantes figuras (internación semicerrada, posibilidad de que en cualquier momento de la ejecución de la sanción de internación se solicite la sustitución por una pena no privativa de libertad) que hacen una cierta diferencia con el sistema de adultos, en una pugna entre autonomía relativa y asimilación casi completa que se definirá en la práctica y sólo será posible de evaluar en el mediano plazo. Las razones históricas concretas (económicas y culturales o superestructurales) del agotamiento del modo anterior de castigar (mezcla de derecho tutelar de menores y derecho penal atenuado) deberán ser analizadas con criterio histórico, y abarcando todos los ámbitos del problema [27].
Por de pronto, entonces, no parecen haberse verificado en el plano instrumental del sistema en su funcionamiento concreto ni las predicciones catastrofistas de derecha (colapso del sistema) ni las de izquierda (un encierro masivo de adolescentes).
En el plano simbólico, no puede sino ser señalada la tremenda importancia que la amenaza de aplicación de la nueva ley tuvo como un arma retórica muy efectiva en manos del Estado, que sin necesidad de ser aplicada directamente en un proceso de criminalización “secundaria” (o concreta) de estudiantes movilizados, surtió efectos innegables de temor y desincentivo para la realización de acciones que pudieran ser criminalizadas con la nueva ley. Por lo mismo, resulta muy valioso el hecho de que los estudiantes secundarios organizados y movilizados hayan sido los únicos en oponerse en bloque a la nueva ley y en lograr expresar ese rechazo a nivel nacional. Ante una ley que simbólicamente se planteaba como el “final de la impunidad adolescente” [28] (aunque técnica e instrumentalmente sepamos que no se trata de eso exactamente [29]) y como una amenaza que buscaba un efecto desmovilizador, este rechazo da muestras de cordura y dignidad tremendas. Era fácil incurrir en la crítica cínica que señalaba que, cuando se intentaba fundamentar dicha consigna, los voceros estudiantiles en los medios se limitaban a manifestar su molestia por el hecho de que su accionar sea equiparado con la delincuencia, señalando que el “estudiante que lucha” no puede ser “tratado como delincuente”. Pero a pesar de la posible debilidad de la fundamentación -que por lo demás difícilmente podría escapar del todo a la concepción hegemónica que ve siempre en el delincuente a un “otro” - no le quita un ápice de potencia a lo tremendamente acertado del rechazo a un acuerdo que unía a la casi totalidad de la clase política y medios de comunicación en la ofensiva represiva (si se clamaba por más o menos garantías, más o menos “rehabilitación” es, a estos efectos, y sobre todo para el nivel simbólico, un factor secundario).
Pero la verdad es que, si la ley se hubiera aplicado, ninguno de los “delitos” en los que es posible para el poder criminalizador encasillar las protestas y movilizaciones “pingüinas” habrían ameritado encarcelamientos (la internación provisoria en esta ley sólo es posible de ser aplicada cuando se trata de delitos graves, con pena de crimen –es decir, mayor a 5 años-, y por cierto el desorden público, la usurpación, eventuales daños e inclusive el porte de bombas incendiarias tienen penas menores), y así, el grueso de los casos sólo habría llegado a citaciones o detenciones de hasta 24 horas. La forma principal de represión que los niños y adolescentes sufrieron luego de las movilizaciones ha sido el poder disciplinario de los establecimientos educativos y las Municipalidades, amparados en las muchas veces dudosa “legalidad” de sus reglamentos internos (los que entre el movimiento del 2006 y el 2007 han sido revisados concienzudamente y endurecidos).
También en esto se comprueba el desfase señalado entre lo instrumental y lo simbólico, y se impone entonces a una teoría crítica ligada a una praxis emancipatoria el poder avanzar en el plano del análisis de lo que la Ley realmente es y, por ende, de lo que efectivamente implica a efectos prácticos hoy en día como forma específica de criminalización, de restricción de libertades, y de imposición del orden, ya que es evidente que este mecanismo -nuevo o no tanto- puede ser y es aplicado también para evitar y/o reprimir las muestras de disconformidad y protesta social que se expresan en la calle. Habiendo sido formulado y comunicado en el momento justo un rechazo -que, por lo demás, podía incluso construirse desde el propio discurso de derechos humanos con que inicialmente se había legitimado la necesidad de esta ley-, corresponde ahora conocer bien las formas en que es posible resistir y defenderse de los procesos de criminalización en el escenario presente.
En este proceso, deberíamos volver a apuntar al plano más general y profundo de las transformaciones sociales en curso. Según De Giorgi, y con esto acaba este epílogo, asistimos hoy en día a nivel global “a una reorganización de las funciones simbólicas e instrumentales del control, de una rearticulación que se desarrolla a través de formas renovadas de desigualdad social. En un nivel de integración social medio-alto, parece prevalecer el aspecto simbólico del control, en su función de cohesión moral en torno a la necesidad de seguridad, de reducción de los riesgos y de acceso al mercado. Donde en cambio se propaga la marginación social, el plano simbólico se mantiene en segundo término y prevalece la incapacitación, la selección de categorías sociales de riesgo que son las destinatarias del control y de la cárcel, la less elegibility como medio extremo para forzar a aceptar condiciones de vida cada vez más dramáticas”.

EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA PENAL PARA ADOLESCENTES Gonzalo Berríos Díaz 1 I. Introducción; II. Fundamentos de la reforma; III. Principales aspectos de la nueva ley: 1. Ámbito de aplicación objetivo, 2. Ámbito de aplicación subjetivo, 3. Catálogo de sanciones, 4. Finalidad de las sanciones, 5. Reglas sobre determinación de las penas, 6. Normas de procedimiento, 7. Medidas cautelares personales, 8. Principio de oportunidad, 9. Especialización del sistema de justicia, 10. Ejecución de las sanciones, 11. Quebrantamientos; IV. Comentarios finales. I. Introducción La decisión de implementar en el país un nuevo modelo de justicia penal para adolescentes se contextualiza en el marco de la “reforma integral al sistema de protección y justicia de la infancia”, cuyo fin es adecuar el estatuto jurídico, la institucionalidad y las políticas públicas del país a los derechos, principios y líneas de acción emanados de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Anunciada a mediados del 2000, esta reforma, junto a otras reformas legales2 , involucraba el envío de un proyecto de ley para modificar el sistema de justicia juvenil, iniciativa que fue ingresada a tramitación legislativa en agosto de 2002, y que en poco más de 3 años, el Congreso Nacional finalmente despachó. La presión y el ambiente pre-electoral fue el impulso definitivo que aceleró la discusión y aprobación de la ley, y es en ese contexto político que pueden explicarse muchas de sus disposiciones. En este sentido, el objeto de este trabajo –basado en el Informe de la Comisión Mixta aprobado por la Cámara y el Senado- es describir de manera general los fundamentos y principales aspectos del nuevo sistema de responsabilidad penal juvenil, y junto con ello, realizar algunos comentarios y críticas al mismo. II. Fundamentos de la reforma Como es sabido, nuestro sistema legal condiciona la responsabilidad penal de las personas de 16 y 17 años a que éstas sean judicialmente declaradas con discernimiento. Mientras ello no ocurre, se presume que los adolescentes son 1 Abogado, Universidad de Chile. Magíster (c) en derecho penal y procesal penal. Jefe de la Unidad de Defensa Penal Juvenil de la Defensoría Penal Pública. 2 Creación de los tribunales de familia, nueva ley de protección de los derechos de los niños, reforma a la ley de subvenciones y redefinición orgánica del Servicio Nacional de Menores. Berríos – El nuevo sistema de justicia penal para adolescentes 162 inimputables penalmente, quedando inicialmente excluidos del ámbito de aplicación del Código Penal (CP). Por el contrario, declarándose que actuaron con discernimiento, les es plenamente aplicable el sistema penal de adultos, con la salvedad que de ser condenados se les debe efectuar una importante rebaja en la duración de las penas.3 Por su parte, tanto los menores de 16 años (ininputables absolutamente) como aquellos mayores de 16 y menores de 18 años que fueren declarados sin discernimiento –y por tanto, excluidos del ámbito de aplicación del sistema penal de adultos- pueden ser objeto de alguna medida de protección de carácter tutelar contemplada en el Art. 29 de la Ley de Menores, como “libertad vigilada” o “internación”. Esta estructura del sistema –para un grupo de jóvenes aplicación del sistema tutelar, para otro, el sistema penal de adultos- ha sido ampliamente criticada desde distintas perspectivas, tanto por las violaciones de derechos y garantías que implica, como por su ineficiencia para responder a las necesidades propias del control de la criminalidad. Sin pretender entrar al fondo de estas críticas, para lo cual se puede consultar una amplia bibliografía nacional y comparada, se revisarán las que parecen ser más sustantivas. En primer lugar, la actual legislación de menores tiene normas evidentemente inconstitucionales y contrarias a las obligaciones internacionales del Estado4. Así, la decisión jurisdiccional en el ámbito tutelar no es el producto de un auténtico debate contradictorio sobre el hecho ilícito, es ajeno al conjunto de garantías penales y procesales reconocidas a todas las personas, en especial el derecho a defensa. Además, si se abandona la idea de que las medidas de protección son benéficas para el menor y no auténticas penas, al ser como éstas coactivas y restrictivas de derechos, se comprueba que ellas pueden ser aplicadas en supuestos inaceptables para un mayor de edad en un Estado de Derecho. Como se reconoce en el Mensaje del proyecto de ley, “la actual legislación de menores, en no pocas materias, entra en contradicción con disposiciones de la Constitución y de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y, en algunos casos, directamente vulneran estos cuerpos jurídicos”. En segundo lugar, el discernimiento y la idea de inimputabilidad de los menores de edad no es coherente con una nueva concepción de los niños como sujetos de derecho con capacidad para responder por sus propios actos, aunque 3 El Art. 72, inc. 1°, del Código Penal, señala que al menor imputable “se le impondrá la pena inferior en grado al mínimo de los señalados por la ley para el delito de que sea responsable”. 4 Un completo análisis puede verse en Cillero, Miguel: “Leyes de menores, sistema penal e instrumentos internacionales de derechos humanos”, Sistema jurídico y derechos humanos. El derecho nacional y la obligación internacional de Chile en materia de derechos humanos, Ed. Universidad Diego Portales, Santiago, 1996, en especial su capítulo III. REJ – Revista de Estudios de la Justicia – Nº 6 – Año 2005 163 ello sea o deba ser en un nivel adecuado al grado de desarrollo de su personalidad, y que por tanto, es una responsabilidad distinta a la exigible a un adulto5. En tercer término, la lógica del sistema tutelar de menores es dar un mismo tratamiento jurídico a la situación de los niños vulnerados en sus derechos que requieren de protección efectiva al ejercicio de los mismos y a aquellos que han infringido la ley penal. Al respecto, el fundamento del sistema tutelar es que ambos conflictos son expresiones de un “peligro moral o material” para los menores, justificándose la intervención estatal más por la persona que por el delito o el derecho violado. Si bien con las normas adecuatorias a la reforma procesal penal contenidas en la Ley Nº19.806 de 2002 se morigeró esta situación, la lógica tutelar sigue inspirando el funcionamiento real de todo el sistema administrativo y de justicia para este sector. Por último, junto a las críticas a la actual legislación de menores, por ser contraria a la Convención y violar múltiples garantías penales y procesales, una importante corriente político-social aboga por su modificación por necesidades de “ley y orden”. Asimismo, la notoriedad pública que han alcanzado ciertos delitos cometidos por adolescentes y el incremento del número de detenidos en ciertos delitos pertenecientes a este grupo social en la última década, han puesto en la agenda política y de seguridad el tema de la “delincuencia juvenil” como un área de abordaje prioritario6. El propio Mensaje del proyecto de ley se hace eco de esta corriente al criticar la actual desprotección de las víctimas y sostener que la nueva legislación será un “herramienta eficaz para el trabajo preventivo y represivo” de los delitos cometidos por adolescentes. III. Principales aspectos de la nueva ley En el plano formal, una diferencia fundamental que presenta el proyecto de ley respecto al derecho penal de adultos es que “aspira a una construcción normativa del sistema”7 en sus tres principales ámbitos: el sustantivo, el procesal y el ejecutivo. Sin perjuicio de que se remite supletoriamente al Código Penal y Procesal Penal y a las leyes especiales, el proyecto contiene regulaciones complejas en esos tres sectores que permiten concebirlo como un sistema específico en el marco de la justicia penal. 5 Bustos Ramírez, Juan: “Perspectivas de un derecho penal del niño”, Nueva Doctrina Penal 1997/A, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1997, págs. 68 y 69. 6 Discrepamos del tono de alarma con que se ha enfrentado el problema por su efecto estigmatizante sobre toda la juventud, en especial urbano-popular: las cerca de 41.000 detenciones por delitos a personas de 14 a 17 años registradas por Carabineros el 2004, representan alrededor de un 4% del total de jóvenes de esa edad que viven en el país (1.055.047 jóvenes, según Censo 2002), sin perjuicio de la legalidad de tales detenciones, del tipo de delitos que las componen y de lo que efectivamente terminó judicializándose. 7 Tamarit Sumalla, Josep: “Principios político criminales y dogmáticos del sistema penal de menores”, Justicia Penal de Menores y Jóvenes, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002. pág. 22. Berríos – El nuevo sistema de justicia penal para adolescentes 164 Como ideas generales del proyecto de ley podemos señalar que se reconoce al adolescente como un sujeto de derecho, cuya minoría de edad importa la obligación de brindarle una adecuada protección a sus necesidades de desarrollo e inserción social. Su condición de sujeto implica que debe ser considerado responsable de sus actos de acuerdo con su grado de desarrollo como persona, pero en ningún caso de manera igual que un adulto. Por lo mismo, se eleva la mayoría de edad penal de 16 a 18 años, estableciendo un sistema especial de responsabilidad entre los 14 y 16 años. Asimismo, el proyecto incorpora a los menores de edad en el ámbito de las garantías penales y procesales que se reconocen a los adultos imputados, sin perjuicio de asegurar otras garantías específicas para los adolescentes. El principio de legalidad de los delitos y las penas, el debido proceso, el derecho a defensa, el principio de presunción de inocencia, entre otros, dejan de ser vistos como obstáculos de una intervención tutelar y “benéfica” sobre el menor, para pasar a ser parte integrante del sistema de justicia juvenil. Finalmente, uno de los grandes cambios que expresa el nuevo modelo dice relación con las respuestas que el sistema ofrece ante la infracción de una ley penal cometida por un adolescente. Junto con las salidas alternativas y el principio de oportunidad, contempla un catálogo amplio de sanciones, con penas no privativas de libertad, como la amonestación, la multa, reparación del daño, los servicios en beneficio de la comunidad, y la libertad asistida. Además, se diseña un complejo sistema de cumplimiento y revisión de las sanciones, así como una rigurosa regulación de las consecuencias de sus quebrantamientos. 1. Ámbito de aplicación objetivo A diferencia del proyecto de ley del Ejecutivo y del proyecto despachado por la Cámara de Diputados, la versión final no señala expresamente que las conductas sancionadas sean aquellas definidas como crímenes y simples delitos por el Código Penal y las leyes penales especiales, pese a lo cual debiera entenderse que ello es así por una aplicación supletoria de tales normas. Lo que sí efectúa expresamente el proyecto es la descriminalización de todas las faltas cometidas por menores de 16 años, y una selección de aquellas de mayor relevancia o gravedad para hacerlas perseguibles respecto de adolescentes de 16 ó 17 años. Las faltas excluidas del nuevo sistema deben ser derivadas a los Tribunales de Familia para ser conocidas y sancionadas como “contravenciones administrativas” Sin embargo, en caso de incumplimiento de las “sanciones contravencionales”, el joven podría ingresar al sistema penal por la vía del Art. 240 inc. 2° del Código de Procedimiento Civil (desacato a resolución judicial). Entonces, por una falta, de no cumplir la sanción impuesta por el juez de familia, podría llegar a ser sancionado con un internamiento en régimen semicerrado, pues la pena de tal desacato queda en el marco de la regla 4ª del Art. 23. REJ – Revista de Estudios de la Justicia – Nº 6 – Año 2005 165 Respecto de ciertos delitos sexuales, el Art. 4° del proyecto se pone en el caso de que el sujeto pasivo sea una persona menor de 14 años y el sujeto activo un adolescente, exigiendo una asimetría de edad entre ambos superior a 2 ó 3 años de edad, según el caso, para poder “proceder penalmente” respecto del autor, por cierto, de no haber concurrido alguna circunstancia del Art. 361 ó 363 CP. Así por ejemplo, de haber una relación consentida con acceso carnal entre una niña de 13 años y un niño de 14, en virtud de esta regla no se cometería el delito de violación de menor del Art. 362 CP. 2. Ámbito de aplicación subjetivo Tanto en el Art. 10 Nº2 CP como en el Art. 3º del proyecto, se determina que la franja de edad a la que se aplicará la nueva ley son los mayores de 14 y menores de 18 años –los adolescentes-, edad que se considerará al “momento en que se hubiera dado principio de ejecución del delito”. Ahora bien, si la consumación se produce cumplida la mayoría de edad penal, rige la ley aplicable a los adultos. No debe olvidarse, para una determinación precisa del ámbito subjetivo, lo señalado más arriba respecto de las faltas. 3. Catálogo de sanciones Uno de los pilares fundamentales sobre los que se construye el nuevo sistema de responsabilidad penal juvenil y que lo diferencia claramente respecto del de adultos, es la diversificación de las sanciones y el énfasis en aquellas no privativas de libertad por sobre las que implican encierro. Con esa lógica, el proyecto contempla como sanciones la amonestación, la multa, la reparación del daño, la prestación de servicios en beneficio de la comunidad y dos tipos de internamientos, en régimen semicerrado y en régimen cerrado. Respecto de cada una de ellas, da una definición o fija su sentido, precisa su contenido, y establece algunos límites, entre otros aspectos. Sólo para tener una idea del alcance de ciertas penas, digamos que el monto de la sanción de multa puede llegar hasta las 10 UTM, pese a que sólo se contempla para las faltas; los servicios en beneficio de la comunidad pueden durar entre 30 y 120 horas, con un límite de 4 horas diarias; y la libertad asistida se puede extender hasta por 3 años. Durante el debate legislativo se eliminó el arresto de fin de semana (y su modalidad de cumplimiento en el domicilio) como forma menos intensa de privación de libertad y se agregó una sanción accesoria, facultativa para el juez y siempre que sea necesaria, de “tratamiento obligatorio de adicción a drogas o al alcohol”. Berríos – El nuevo sistema de justicia penal para adolescentes 166 Por su parte, la libertad asistida fue dividida en dos, creándose una “especial” de carácter intensivo y con un régimen más estricto en caso de quebrantamiento. Su origen se explica legislativamente como una alternativa de pena en el medio libre suficientemente rigurosa como para que pudiera ser incorporada en el marco de la regla 2ª del Art. 23, que en un momento del debate sólo contemplaba sanciones de encierro. También es posible imponer “sanciones mixtas” que combinan una pena de internamiento con una de libertad asistida de ejecución posterior o la suspensión condicional de la primera mientras se cumple la segunda, en este último caso cuando la sanción no supera los 540 días. Finalmente, un aspecto muy cuestionable es el relativo a la duración máxima de las penas de internamiento, puesto que, tanto en el proyecto del Ejecutivo como en el aprobado por la Cámara de Diputados en primer trámite constitucional, se establecía como límite 5 años de cárcel, el cual finalmente sólo se mantuvo a los jóvenes infractores de 14 y 15 años, ampliándose hasta por 10 años para aquellos de 16 y 17. 4. Finalidad de las sanciones De acuerdo con el Art. 20 las penas tienen por objeto “hacer efectiva la responsabilidad del adolescente (…) de tal manera que la sanción forme parte de una intervención socioeducativa amplia y orientada a la plena integración social”, y según el Art. 44 “la ejecución de las sanciones privativas de libertad estará dirigida a la reintegración del adolescente al medio libre”. De esta forma, el proyecto asume explícitamente el carácter sancionatorio y retributivo de las penas, lo cual si bien puede criticarse desde la perspectiva de los fines de la pena, es positivo en cuanto reconoce que las sanciones son un “mal” que afectan severamente los derechos de un sujeto, terminando así con los “eufemismos de la bondad” que en materia de “derecho de menores” históricamente han servido de justificación de graves violaciones a los derechos de los niños. Por otra parte, también es claro que el proyecto se ubica preferentemente en una perspectiva preventivo-especial positiva, al enfatizar los fines de integración social y el carácter socioeducativo de las intervenciones. Tal finalidad fundamenta claramente los mecanismos de revisión de sanciones que se crearon. En todo caso, es indudable que también están presentes finalidades de prevención general y de inocuización, pues sólo ello podría explicar la ampliación de las penas privativas de libertad hasta 10 años. REJ – Revista de Estudios de la Justicia – Nº 6 – Año 2005 167 5. Reglas sobre determinación de las penas Uno de los cambios más importantes que sufrió el proyecto durante su tramitación fue la total reestructuración que hizo el Senado de los mecanismos de determinación de las sanciones. Tanto el Mensaje del Ejecutivo como el texto de la Cámara se basaban en un sistema de amplia discrecionalidad judicial en la elección de la sanción concreta – salvo la de cárcel- cuyo pilar era la selección de un conjunto de delitos catalogados como “infracciones graves”. Sólo si se estaba frente a un delito perteneciente a tal categoría se autorizaba la aplicación de una sanción de privación de libertad, así como la posibilidad de decretar una medida cautelar de internación provisoria (prisión preventiva). El carácter “grave” determinaba, por último, la necesidad de resolver la disputa en el marco de un juicio oral ante un tribunal colegiado. En definitiva, la nueva ley establece el siguiente sistema de determinación de sanciones para adolescentes infractores: - La pena abstracta de cada delito “es la inferior en un grado al mínimo de los señalados por la ley para el ilícito”, esto es, se mantiene el esquema del actual Art. 72, inc. 1°, CP, a nuestro juicio ya no como una mera atenuación de la pena, sino configurando un marco penal juvenil autónomo (Art. 21). - La duración o extensión de la pena se establecerá utilizando las normas del párrafo 4° del Título III del Libro I del CP, salvo el Art. 69; se considerarán las reglas sobre iter criminis, participación, atenuantes y agravantes, concursos de delitos, etc. - Aplicadas dichas reglas se llegará a una determinada extensión, asociada a las categorías tradicionales de penas mayores y menores, divididas en mínimos, medios y máximos. Tal extensión de la sanción cumple la función de fijar legalmente las penas. Así, para cada tramo de duración el Art. 23 determina en 5 reglas las penas posibles de aplicar, como se puede apreciar en el Cuadro 1 que reproduce –con cambios- la tabla demostrativa inserta en la nueva ley. - Dentro de tales márgenes, se orienta al juez con distintos criterios (Art. 24) para determinar la naturaleza de la sanción que se aplicará. En esta etapa se vuelven a valorar cuestiones como la gravedad del delito, grado de ejecución, participación y circunstancias modificatorias de responsabilidad, y se incorporan otras como, la edad del infractor, la extensión del mal causado, la idoneidad de la sanción y las necesidades de desarrollo e integración social del individuo. - El tribunal se encuentra limitado por las reglas de los Arts. 26 y 47, que restringen la aplicación de la privación de libertad a un último recurso de carácter excepcional. Además, si en un caso similar un adulto no debiere cumplir una pena privativa de libertad tampoco procederá en el caso de un adolescente. No debe olvidarse lo ya señalado respecto al Berríos – El nuevo sistema de justicia penal para adolescentes 168 límite de 10 y 5 años, según el caso, a que está sujeta la duración de la privación de libertad. - Por último, en nuestra opinión, cuando el Art. 18 limita a un máximo de 5 años la privación de libertad de un joven de 14 ó 15 años hace inaplicable la regla 1ª del Art. 23, pues ésta regula las penas sobre los 5 años. Esta interpretación es coherente con el carácter excepcional de la privación de libertad, pues la 2ª regla entrega como alternativa al juez la posibilidad de sancionar con libertad asistida especial. Cuadro 1 Tabla demostrativa Extensión de la sanción y penas aplicables Desde 5 años y 1 día: (Regla 1ª) Internación en régimen cerrado con programa de reinserción social. Internación en régimen semicerrado con programa de reinserción social. Desde 3 años y un día a 5 años: (Regla 2ª) Internación en régimen cerrado con programa de reinserción social. Internación en régimen semicerrado con programa de reinserción social. Libertad asistida especial. Desde 541 días a 3 años: (Regla 3ª) Internación en régimen semicerrado con programa de reinserción social. Libertad asistida en cualquiera de sus formas. Prestación de servicios en beneficio de la comunidad. Desde 61 a 540 días: (Regla 4ª) Internación en régimen semicerrado con programa de reinserción social. Libertad asistida en cualquiera de sus formas. Prestación de servicios en beneficio de la comunidad. Reparación del daño causado. Desde 1 a 60 días: (Regla 5ª) Prestación de servicios en beneficio de la comunidad. Reparación del daño causado. Multa. Amonestación. 6. Normas de procedimiento En materia procesal el legislador optó por no apartarse del Código Procesal Penal (CPP). Para ello utiliza la técnica de regular especialmente sólo determinadas instituciones, aplicando supletoriamente las normas del CPP en materia de “investigación, juzgamiento y ejecución”. REJ – Revista de Estudios de la Justicia – Nº 6 – Año 2005 169 Por tanto, después de aplicar las reglas de la nueva ley que sean pertinentes (por ejemplo, para fijar la sanción concreta), serán las normas generales las que determinen la procedencia de un juicio oral, abreviado, simplificado o monitorio. Esta situación, en cualquier caso, no es obstáculo para que ciertas cuestiones relativas a tales procedimientos sean valoradas especialmente y de modo más exigente en el caso de imputados adolescentes, como podrían ser las condiciones de validez del consentimiento de un menor de edad en un juicio abreviado. Sin perjuicio de lo anterior, se establece una excepción a la aplicación de las reglas generales: si el Ministerio Público solicita una sanción no privativa de libertad, siempre se resolverá el juicio bajo las reglas del procedimiento simplificado, aun cuando la extensión de la pena requerida supere los 540 días (Art. 27, inciso 2°). Una regulación confusa se observa para el caso del juicio inmediato, producto de que en un principio éste se establecía como perentorio para el caso de delitos flagrantes, cuestión que explicaba el mecanismo del inciso 2° del Art. 37. Dejada finalmente en manos del fiscal la decisión de llevar el caso a juicio inmediato, la razón de ser de un mecanismo para que el fiscal pudiera obtener un mayor plazo perdió su sentido. Asimismo, si bien el texto definitivo establece algunos plazos más restrictivos que para el caso de adultos, en el Senado ellos fueron ampliados en relación con la propuesta original del Ejecutivo y de los Diputados. De este modo, el proyecto de ley rebaja a seis meses, pero ampliable por otros dos, el plazo de cierre de la investigación, sin perjuicio de la procedencia de un plazo judicial inferior; y en cuanto a la audiencia de juicio oral, ésta debe efectuarse no antes de 15 ni después de 30 días de notificado el auto de apertura. 7. Medidas cautelares personales La detención fue regulada de manera similar al actual Art. 16 de la Ley de Menores, con dos cambios importantes. Primero, se sustituyó la puesta a disposición del juez “directa e inmediatamente” de practicada la detención por la policía, por una particular regla que establece que la inmediatez del control judicial es sólo “de preferencia”, fijando un plazo máximo de 12 horas para ello. Como no podría admitirse en un sistema de derecho el ejercicio arbitrario de esta “preferencia”, será la jurisprudencia la que tendrá que establecer los estándares objetivos que justificarán la decisión de pasar de un control inmediato a un control posterior. Y segundo, señala imperativamente que “el adolescente sólo podrá declarar ante el fiscal en presencia de un defensor”, con lo cual se recoge en nuestro sistema el estándar que exige para el caso de jóvenes, que la renuncia al derecho a guardar silencio sea previo consejo legal para ser considerada libre y voluntaria. Además, restringe en la persona del fiscal el sujeto que puede tomar la declaración. Pese a su ubicación, el real alcance de esta garantía trasciende a la Berríos – El nuevo sistema de justicia penal para adolescentes 170 detención, pues más bien es una regulación especial a la contemplada en los Arts. 91 y 194 CPP. Con respecto a la prisión preventiva –denominada “internación provisoria”- su utilización está restringida en cuanto a los delitos que la hacen procedente, ya que sólo se permite en caso de imputación de crímenes. Además, se reafirma el carácter subsidiario que debe tener respecto a las otras medidas cautelares personales y el principio de proporcionalidad con la sanción probable en caso de condena. Como se puede apreciar, es una regulación distinta en comparación con la de adultos, en particular, después de “la reforma a la reforma”. 8. Principio de oportunidad La única “novedad” que presenta el proyecto es que señala a los fiscales que, en el ejercicio del principio de oportunidad, consideren “la vida futura del adolescente imputado”. Sin pretender ser exhaustivos en las posibilidades que encierra esta norma, cabrían aquí situaciones como: cambios positivos en el adolescente después de la infracción, antigüedad del delito, carácter episódico del hecho, casos en que además de infractor se es víctima, etc. para justificar la renuncia a la acción penal. En nuestra opinión, el inc. 2º del Art. 35 – que indica que para efectos de aplicar esta facultad se considerará la pena rebajada según el Art. 21- es innecesario, pues la nueva ley crea un marco penal especial para adolescentes con efectos generales, incluido el requisito de pena señalado por el Art. 170 CPP. 9. Especialización del sistema de justicia El legislador definió que los jueces de garantía y de tribunal de juicio oral en lo penal, defensores penales públicos y fiscales adjuntos estén especializados en materia de adolescentes infractores. Tal especialización viene exigida sólo en cuanto se debe contar con una capacitación adecuada y no por la creación de nuevos órganos, sin perjuicio de los aumentos de dotación y recursos adicionales que se contemplan para implementar la ley. El proyecto define genéricamente el contenido de la especialización: conocer las especificidades de la criminalidad juvenil, las características de la adolescencia como etapa evolutiva de la persona, las normas de la Convención y el sistema de sanciones; aspectos que permiten orientar a las instituciones respecto de 9 Una clasificación sobre las causas que fundan la aplicación del principio de oportunidad se encuentra en Martínez Serrano, Alicia: “Principios sustantivos y procesales básicos de la responsabilidad penal de los menores establecidos en la LO 5/2000”, La responsabilidad penal de los menores: aspectos sustantivos y procesales, Cuadernos de Derecho Judicial III-2001, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2001, págs. 27 y 28. REJ – Revista de Estudios de la Justicia – Nº 6 – Año 2005 171 lo que se espera de ellas. El Mensaje también aporta en este sentido al indicar que se busca garantizar “la capacidad e idoneidad de los operadores del sistema para hacerse cargo de las finalidades de esta ley”. A nuestro juicio, aunque la ley sólo establece un piso mínimo en la materia, al mandatar a las instituciones a que tomen las medidas necesarias para “garantizar la especialización”, ellas progresivamente deben incorporar exigencias mayores que las contenidas en la ley. Por lo mismo, aun cuando se habilita excepcionalmente para que intervengan en causas de menores jueces, fiscales y defensores no especializados, ello puede justificarse sólo en necesidades de los sistemas de distribución de trabajo y no en meras arbitrariedades u otras prioridades. En este punto, conviene hacer notar como un aspecto pendiente la especialización en el nivel de las Cortes. 10. Ejecución de las sanciones Otra de las características distintivas del nuevo sistema de responsabilidad penal juvenil dice relación con la regulación legal de la ejecución de las sanciones. En primer lugar, se crea la figura del juez de control de la ejecución, función que deberá ser desempeñada por el juez de garantía del lugar en que la sanción deba cumplirse. Sus principales ámbitos de competencia son: verificar la legalidad de la ejecución y tomar las medidas del caso si hay violaciones a la misma; resolver los quebrantamientos, y fallar las solicitudes de revisión (sustitución o remisión) de las sanciones originalmente impuestas. En segundo término, se reconocen a nivel legal un conjunto de derechos generales a los adolescentes condenados, que se pueden sintetizar en los derechos: a un trato digno, a ser informado de sus derechos y deberes, a conocer el régimen interno y disciplinario de los programas y recintos en que se encuentren, a petición, y a defensa letrada permanente. Se reconocen, además, ciertos derechos específicos a quienes están privados de libertad, tales como: recibir visitas periódicas, respeto a la integridad e intimidad personales, acceder a servicios educativos, y a comunicaciones privadas y regulares, especialmente con el abogado. En tercer lugar, se establece un sistema de revisión de las sanciones acorde a los fines de reintegración social que se persiguen, y que se concreta en las posibilidades de sustitución o remisión de las condenas: - La sustitución de una sanción consiste en su cambio por otra menos gravosa, lo que puede realizarse de oficio o a petición del propio joven o su defensor. Un límite legal para sustituir el internamiento en régimen cerrado dice relación con que sólo podrá efectuarse por un internamiento en régimen semicerrado o alguna forma de libertad Berríos – El nuevo sistema de justicia penal para adolescentes 172 asistida, nunca por una prestación de servicios comunitarios o una reparación del daño (Art. 53, inc. final). Asimismo, se contempla como modalidad en la sustitución de penas privativas de libertad, que ésta se haga de manera condicional al efectivo cumplimiento de la sanción de reemplazo, pudiendo ser revocada en caso contrario. - La remisión del cumplimiento del saldo de condena, procede cuando existan antecedentes calificados que permitan considerar que se ha dado cumplimiento a los objetivos de la sanción, requiriéndose un informe favorable del SENAME. Si se trata de remitir una pena de encierro se exige adicionalmente que al menos se haya cumplido la mitad de su duración. - En ambos casos, el tribunal citará a una audiencia al condenado, a su defensor, al ministerio público y a un representante de la entidad ejecutora, para escucharlos y resolver la petición. La resolución que pronuncie el juez de control será apelable. Para el caso de sanciones iguales o inferiores a 540 días, pronunciada la sentencia, podrá suspenderse por 6 meses la pena y sus efectos cuando existan antecedentes favorables que lo justifiquen. Si se cumple el plazo, sin un nuevo requerimiento o formalización contra el imputado, se dejará sin efecto la sentencia sobreseyéndose definitivamente la causa. En quinto lugar, con algunos matices de procedimiento y justificación, según si cumplirá la mayoría de edad estando privado de libertad o si se trata de un mayor de 18 años condenado por un delito cometido siendo adolescente, la posibilidad que entrega el Art. 56 de enviar a dicho joven a un recinto para adultos de Gendarmería de Chile afecta una de las ideas centrales del proyecto, como es la reinserción social. Parece razonable que exista una válvula de escape institucional para casos como, por ejemplo, agresores sistemáticos de otros internos, pero regulada como un mecanismo excepcional y no en los términos amplios que se desprenden del texto del proyecto. Tal amplitud genera el riesgo de que el traslado a cárceles de adultos se utilice como sistema de descongestión de los centros de internamiento cerrado, más que como una respuesta a los condenados problemáticos que afectan o ponen en riesgo los derechos de otras personas. Ahora bien, una lectura sistemática seguramente llevará a restringir su uso, por ser evidente su contradicción con los objetivos de reintegración social de la ley. Por último, es el Servicio Nacional de Menores el organismo público encargado de administrar el sistema y asegurar la existencia de los programas que permitan implementar cada una de las sanciones. REJ – Revista de Estudios de la Justicia – Nº 6 – Año 2005 173 11. Quebrantamientos El Art. 52 de la nueva ley regula las consecuencias del quebrantamiento de cada una de las sanciones, estableciendo como norma general un sistema de sustitución de la sanción quebrantada por otra más gravosa. Si se trata del quebrantamiento de una libertad asistida o un internamiento en régimen semicerrado, se contempla la imposición de una sanción distinta por un período de tiempo determinado. Una vez ejecutada, se continúa con el cumplimento de la sanción original. De reiterarse los incumplimientos puede sustituirse definitivamente la sanción. IV. Comentarios finales La nueva ley es un importante avance respecto del sistema actualmente vigente. La reducción de su aplicación a un ámbito típico y no indeterminado de “desajustes conductuales”, el límite inferior de 14 años, la incorporación de penas alternativas, los mecanismos de sustitución y remisión, la defensa especializada, la protección del derecho a guardar silencio, los límites a la prisión preventiva, entre muchos otros aspectos, son expresión de un cambio positivo en la condición jurídica de los adolescentes frente al sistema penal. Pese a ello, el aumento desde 5 años a 10 y 5 años, según la edad del infractor, de la duración máxima de las penas privativas de libertad, y la ampliación de las posibilidades de aplicar tales sanciones en más delitos que los originalmente previstos, son un punto negativo del nuevo sistema si se consideran sus efectos desocializadores en personas que están formando su personalidad, además de expresar una contradicción con los fines declarados de “integración social al medio libre”. Si bien son conocidas las investigaciones que han demostrado los efectos criminógenos de la prisión, un estudio presentado recientemente en Cataluña, España, arrojó resultados ilustrativos en el marco de un sistema de justicia juvenil similar al que hemos adoptado. La tasa de reincidencia de los condenados a internamiento es de un 62,8%, mientras que la tasa general de reincidencia llega sólo a un 22,7%. Los trabajos comunitarios están cerca de un 23%, la libertad vigilada en un 32%, y en los casos de mediación entre el infractor y la víctima, la reincidencia llegó a sólo un 12,7%. Por otro lado, un aspecto paradojal del sistema establecido para determinar las penas es que, en rigor, con respecto a lo que hoy ocurre para mayores de 16 y 17 años, la nueva ley vino a rebajar las penas respecto a los delitos más graves (hasta un máximo de 10 años), pero para los demás éstas se mantienen iguales. Esta situación es aún más nítida en el caso de los niños de 14 y 15 años. La lógica de la rebaja en un grado junto al tope máximo de años, genera esta desproporción. Considerando los resultados del estudio mencionado, también es criticable que el legislador no haya querido innovar en materia de acuerdos reparatorios. Pese a que durante la discusión se promovió la mediación penal como instrumento eficaz de satisfacción de las víctimas y control de la reincidencia de jóvenes infractores, no se materializó en el proyecto ninguna norma especial. La situación resulta más cuestionable si recordamos que el proyecto del Ejecutivo no fijaba límite alguno a la procedencia de los acuerdos reparatorios. Otro punto complejo es un cierto optimismo maximalista11 del legislador en las bondades de las intervenciones socio-educativas que se debieran realizar en el marco de las sanciones de libertad asistida y de los dos tipos de internamientos, olvidándose que se implementan en un contexto restrictivo de derechos. Siendo ese aspecto en si mismo crítico, proveer una oferta suficiente y pertinente para el cumplimiento de actividades en “programas o servicios de carácter educativo, socio-educativo, de terapia, de promoción y protección de derechos y participación”, así como para asistir regularmente a la escuela y a tratamientos de drogas y alcohol, entre muchas otras cuestiones que debieran ser parte de los planes personalizados de cumplimiento, nos parece poco factible de concretar, al menos en los términos ideales que la ley señala. Como el sistema funcionará de todos modos, es probable que termine regulándose a las reales posibilidades de acceso a tales servicios y programas. El legislador, eso sí, no señaló las consecuencias que estos “quebrantamientos del Estado” debieran acarrear, si no cumple con ofrecer estas alternativas de intervención. Finalmente, con toda seguridad en la aplicación de la nueva ley se seguirán expresando las distintas visiones sobre la infancia que dieron impulso a la reforma, por lo que es fundamental profundizar el desarrollo jurídico de los derechos humanos de los niños. Pero es evidente que el sistema de justicia juvenil no está aislado del sistema penal general, y la tensión –más amplia y global- entre derechos y seguridad que se expresa en la sociedad tendrá efectos directos sobre él, como manifiestamente ha ocurrido en la etapa final de aprobación de la ley. Por lo mismo, el futuro del sistema de responsabilidad penal juvenil está cada vez más indisolublemente unido a los avances y retrocesos que todo el sistema penal y procesal penal pueda experimentar en los próximos años.