School of Accountancy and Controlling Clawback regelingen AMT Holding N.V. Essay Corporate Governance

Inhoudsopgave 1. Inleiding ...................................................................................................................................... 3 1.1 Opdracht ................................................................................................................................... 3 1.2 Actualiteit ................................................................................................................................. 3 1.3 Opbouw essay .......................................................................................................................... 4 2. AMT Holding N.V. ....................................................................................................................... 5 2.1 Algemene informatie ................................................................................................................ 5 2.3 Corporate Governance ............................................................................................................. 7 2.3 Raad van Commissarissen ........................................................................................................ 7 3. Werkzaamheden ........................................................................................................................ 9 3.1 Codeerlijst ................................................................................................................................. 9 3.3 Specifieke onderwerpen ......................................................................................................... 15 3.4 Informatiebronnen ................................................................................................................. 15 4. Theoretisch kader ..................................................................................................................... 17 4.1 Inleiding .................................................................................................................................. 17 4.2 Definitie Claw back. ................................................................................................................ 18 4.3 Claw-­‐backclausule in de regelgeving ...................................................................................... 18 Verenigde Staten van Amerika ..................................................................................................... 18 Nederland ..................................................................................................................................... 19 4.4 Aanwijzingen voor de toepassing van een claw-­‐backclausule ............................................... 20 5. Advies ....................................................................................................................................... 26 6. Literatuurlijst ............................................................................................................................ 28 7.Bijlage ........................................................................................................................................ 29

2

1. Inleiding 1.1 Opdracht Dit essay is geschreven ter afsluiting van de Masterclass Corporate Governance. De doelstelling van de Masterclass Corporate Governance is om de effectiviteit van het toezicht op het bestuur van Nederlandse beursvennootschappen te kunnen beoordelen en te interpreteren in het licht van het doel van de Nederlandse Corporate Governance Code. Daartoe zal voor Nederlandse beursvennootschappen door de Monitoring Commissie worden beoordeeld in welke mate zij de Corporate Governance Code naleven en in welke mate daarmee het oorspronkelijke doel wordt bereikt. In het essay wordt er vanuit een denkbeeldige positie als ‘lid’ van de Monitoring Commissie een oordeel gegeven over de mate van voldoen aan de Corporate Governance Code door de betreffende beursvennootschap, in dit geval AMT Holding N.V. Er wordt ingegaan op de (verschillen tussen) formele en materiële naleving in het licht van het beoogde doel van de Corporate Governance Code. Het essay bevat een analyse van een specifiek onderwerp met betrekking tot de naleving van de Code Corporate Governance ‘2008’. Het essay wordt afgesloten met een advies aan de beursvennootschap om meer gehoord te geven aan de best-­‐practicebepalingen uit de code.

1.2 Actualiteit Blijkens de diverse nieuwsberichten is AMT spoedig in staat om haar onderzoeks-­‐ en ontwikkelingsactiviteiten te kunnen exploiteren door middel van daadwerkelijke geneesmiddelen. In september 2010 heeft Amerikaanse Food and Drug Administration (FDA) de status van weesgeneesmiddel gekregen. De weesgeneesmiddelenstatus is bedoeld om de ontwikkeling van nieuwe therapieën voor de behandeling van ziekten of aandoeningen waaraan relatief weinig mensen lijden te stimuleren. Het bedrijf krijgt bijvoorbeeld belastingvoordelen. AMT krijgt de status voor een gentherapie voor de behandeling van Duchenne spierdystrofie.

3

Uit onderstaande grafiek waarin het koersverloop van de afgelopen 12 maanden wordt weergegeven, is te zien dat de koers daalt. Gelet op het enorme potentieel dat in de te ontwikkelen geneesmiddelen ligt opgeslagen, is het merendeel van de analisten positief ten aanzien van het aandeel. Blijkens de koers van het aandeel wordt deze positieve houden nog niet geheel overgenomen door de beleggers.

1.3 Opbouw essay In het tweede hoofdstuk zal er relevante informatie gegeven worden over de Nederlandse beursvennootschap AMT Holding N.V., waarbij tevens de Corporate Governance structuur en specifiek de Raad van Commissarissen behandeld zal worden In het derde hoofdstuk zal ik stilstaan bij de uitgevoerde werkzaamheden met betrekking tot de algehele naleving van de code corporate governance over het boekjaar 2009. Daarnaast zal ik een opsomming geven van de informatiebronnen die zijn gehanteerd bij het schrijven van dit essay. Het tweede hoofdstuk leidt tot de keuze van het specifieke onderdeel waarbij ik op basis van literatuuronderzoek komt tot een nadere analyse. In hoofdstuk vier zal het onderwerp “Beloning van het bestuur” vanuit de theorie uiteengezet worden.. Vervolgens zal er een hoofdstuk vijf een analyse plaatsvinden waarbij tevens een eigen mening terzake van het specifieke onderdeel gevormd zal worden. Het referaat wordt in hoofdstuk zes worden afgesloten met een advies.

4

2. AMT Holding N.V. 2.1 Algemene informatie De vennootschap is opgericht op 20 maart 1998 naar Nederlands Recht als Amsterdam Molecular Therapeutics B.V. door een aantal wetenschappers verbonden aan het AMC te Amsterdam. Op 5 juni 2007 heeft een juridische afsplitsing plaatsgevonden waarbij het intellectueel eigendom is afgesplitst naar Amsterdam Molecular Therapeutics (AMT) IP B.V. en de overige activiteiten naar Amsterdam Molecular (AMT) B.V. Beide vennootschappen zijn 100% dochter van Amsterdam Molecular Therapeutics Holding B.V. Op 20 juni 2007 is de Besloten Vennootschap door een statutenwijziging omgezet in een Naamloze Vennootschap zodat de aandelen op de Eurnonext aandelenbeurs verhandeld konden worden. De vennootschap wordt sindsdien verhandeld op de aandelenbeurs. De juridische structuur is na de juridische afsplitsing als volgt:

Amsterdam Molecular Therapeutics Holding N.V.

Amsterdam Molecular Therapeutics IP B.V.

Amsterdam Molecular Therapeutics B.V.

5

De vennootschap is actief op het gebied van de ontwikkeling van therapieën gebaseerd op gentechnologie. Genen vormen het erfelijk materiaal van een organisme. De genen samen zijn verantwoordelijk voor hoe een cel acteert. Wanneer een persoon een erfelijke ziekte of andere aandoening heeft, kan dit zijn veroorzaakt door ontbrekende of foutieve genen. Gentechnologie is gericht op het handmatig wijzigen van de genen om zodoende de oorspronkelijk bedoelde celfunctionaliteit te herstellen. AMT Holding N.V. heeft blijkens haar jaarrekening een uniek platform ontwikkeld waarmee de reguliere ontwikkeltraject van circa vijftien jaar met een aantal jaren kan worden verkocht tot ongeveer acht jaar. Aangezien de vennootschap eind van de 20ste eeuw is gestart, is met dichtbij de eerste toestemming tot verhandeling van haar producten. Er zijn op dit moment een aantal producten in ontwikkeling waarbij het medicijn AMT-­‐11 Glybera op dit moment naar alle waarschijnlijkheid binnen één jaar op de Europese markt kan verschijnen. De Noord-­‐Amerikaanse markten volgen snel daarna. Naast het medicijn AMT-­‐11 Glybera heeft AMT Holding N.V. een aantal andere therapieën in ontwikkeling , onder andere tegen de ziekte van Duchenne en Parkinson. AMT Holding N.V. richt zich met name op de zogenaamde weesziekten. Weesziekten zijn over het algemeen niet veelvuldig voorkomende ziekten welke van aard zeer ernstig kunnen zijn door bijvoorbeeld een verschrikkelijk ziekteverloop of een hoge ziektegraad. Parkinson of de ziekte van Duchenne zijn voorbeelden van dergelijke aandoeningen. AMT Holding N.V. richt zich derhalve tevens op een nichemarkt. Om haar strategie uit te kunnen voeren is het belangrijk dat AMT Holding N.V. over voldoende middelen beschikt om haar researchkosten te kunnen betalen. Totdat er een product is dat succesvol vermarkt kan worden; staan de baten, welke louter bestaan uit onderzoeksbijdragen, in geen verhouding tot de researchkosten. AMT Holding N.V. heeft om voldoende geld op te halen in 2007 een beursgang ondergaan waarbij enkele tientallen miljoenen euro’s opgehaald zijn. Verder worden een deel van de onderzoekskosten door middel van subsidies en onderzoeksbijdragen gefinancierd.

6

2.3 Corporate Governance AMT Holding N.V. is een naamloze vennootschap naar Nederlands recht en is gevestigd te Amsterdam. AMT Holding N.V. kent een two-­‐tier bestuursstructuur bestaande uit de Management Board (bestuur) en de Supervisory Board (Raad van Commissarissen) In het vervolg van dit essay worden deze Engelstalige benamingen afwisselend met de Nederlandstalige tegenhangers afwisselend gehanteerd. AMT Holding N.V. heeft op haar website een separaat onderdeel met betrekking tot de corporate governance. Op dit onderdeel van de website staat de mission statement van AMT Holding N.V. als volgt verwoord: We believes that our assets hold tremendous promise for many people suffering from serious diseases. This means investing in growth and finding a good balance between short-­‐term and long-­‐term interests. It also means that we take into account the interests of our employees, shareholders, business partners, patient groups and of course the environment in which we live. In het jaarverslag 2009 van AMT Holding N.V. is de volgende informatie opgenomen ten aanzien van het onderwerp corporate governance o o o o Corporate Governance Report Overzicht Naleving Code Supervisory Board

Pagina 26-­‐36 Pagina 31-­‐36 Pagina 37-­‐38 Pagina 39-­‐43

Verslag Supervisory Board 2.3 Raad van Commissarissen

Bij AMT Holding N.V. is in het jaar 2009 een viertal commissarissen actief. Zij vormen de Supervisory Board van AMT Holding N.V. De taken en bevoegdheden van de Supervisory Board zijn geregeld in de Supervisory Board Regulations. 7

Uit haar midden heeft de Supervisory Board een Audit Comitee en een gezamelijke Renumeration and Nominating Comitee benoemd. AMT Holding N.V. geeft geen opgaaf van reden waarom de in de Corporate Governance Code afzonderlijk genoemde commissies samengevoegd zijn. De reden zal zijn gelegen in de beperkte omvang van het aantal commissarissen. In 2009 zijn de volgende personen actief als commissaris: • • • • Ferdinanc Verdonck Philippe van Holle George Morstyn Alexander Ribbink De heer Ribbink heeft als CEO van TomTom ervaring opgedaan met Nederlandse Beursgenoteerde ondernemingen. De overige drie leden hebben primair ervaring buiten Nederland, waarbij de heren Van Holle en Morsteyn ook specifieke ervaring hebben in de farmaceutische en biotechnische industrie.

8

3. Werkzaamheden 3.1 Codeerlijst Het doel van de werkzaamheden tijdens de Masterclass Corporate Governance is het onderzoeken van de openbare informatie op naleving van de toepassing van de Corporate Governance Code met betrekking tot het boekjaar 2009. Het boekjaar 2009 van ATM Holding N.V. Hiertoe is het “Codeerblad naleving beursvennootschap”, oftewel de zogenaamde codeerlijst, ingevuld. Deze codeerlijst is als bijlage opgenomen in het essay. De codeerlijst bestaat uit de volgende indeling: • • • • • • • • • • • • • • • • • Algemeen; Inventarisatie Corporate Governance maatregelen; Inventarisatie Corporate Governance informatie op de website; Taak en werkwijze (met name van de Raad van Bestuur); Hoogte en samenstelling van bezoldiging; Vaststelling en openbaarmaking bezoldiging; Tegenstrijdige belangen (met name van de Raad van Bestuur); Taak en werkwijze (Raad van Commissarissen); Onafhankelijkheid commissarissen; Deskundigheid en samenstelling Raad van Commissarissen; Rol van de voorzitter en secretaris; Samenstelling en rol kerncommissies; Tegenstrijdige belangen (Raad van Commissarissen); Bezoldiging commissarissen; One-­‐tier bestuursstructuur; Bevoegdheden Algemene Vergadering van Aandeelhouders; Informatieverschaffing/logistiek Algemene Vergadering van Aandeelhouders; 9

In de Corporate Governance Code opgenomen principes moeten worden opgevolgd. Niet opvolgen impliceert het niet naleven van de code. ‘Best Practice Bepalingen’ zijn suggesties of aanbevelingen die uit de principes voortvloeien. Deze Best Practice Bepalingen zijn opgenomen in bovenstaande indeling. Een vennootschap kan er voor kiezen op een andere wijze invulling te geven aan het principe dat aan een Best Practice Bepaling ten grondslag ligt.

Het naleven van de code bestaat vervolgens uit het toepassen van de Best Practice Bepalingen of het uitleggen door de vennootschap waarom deze niet zijn toegepast, waarbij moet worden aangeven wat hiervan de reden is en of op alternatieve wijze invulling is gegeven aan een principe. Het zogenaamde “pas-­‐toe-­‐of-­‐leg-­‐uit”-­‐beginsel. De naleving kan worden onderscheiden in een formele naleving en een materiële naleving. De formele naleving kan worden vastgesteld aan de hand van de uitspraken van de vennootschap over de mate waarin de Best Practice Bepalingen zijn toegepast en zo niet, waarom zij daarvan afwijkt. Indicaties van de formele naleving zijn te vinden in het jaarverslag, de jaarrekening en de website. Ook overige publieke uitingen van de organen van de vennootschap, zoals in persberichten, interviews, en tijdens een aandeelhoudersvergadering, kunnen inzicht verschaffen in de formele naleving van de code. Het vaststellen van de materiële naleving kan daarentegen slechts plaatsvinden op basis van een beoordeling van de gedragingen van het bestuur en de commissarissen, inclusief de relevante besluitvormingsprocessen en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen. Het zal duidelijk zijn dat voor het vaststellen van de materiële naleving veelal informatie nodig is die niet publiekelijk beschikbaar is en dat de oordeelsvorming over het al dan niet materieel naleven een sterk subjectief karakter draagt.

10

3.2 Naleving Code door AMT Holding N.V. De Management Board en de Supervisory Board onderschrijven de Nederlandse Corporate Governance Code (de ‘Code’). In het jaarverslag van AMT Holding N.V. over het boekjaar 2009 is vanaf pagina 31 tot en met pagina 36 een uiteenzetting gegeven van de aspecten uit de code welke AMT Holding N.V. niet naleeft volgens het beginsel “pas-­‐toe-­‐ of-­‐leg-­‐uit”. Opgemerkt wordt dat blijkens de werkzaamheden uit de codeerlijst blijkt dat AMT Holding N.V. op enkele onderdelen niet voldoet aan de best practice bepalingen uit de Code. Uit de uiteenzetting welk is opgenomen in het jaarverslag van AMT Holding N.V. blijkt dat ze aan een redelijk aantal bepalingen niet voldoen. In de codeerlijst wordt het onderzoek beperkt tot een aantal best practice bepalingen. Ogenschijnlijk lijkt AMT Holding N.V. juist op de niet onderzochte bepalingen niet te voldoen aan de bepalingen. De reden waarom AMT Holding ten aanzien van enkele bepalingen voor een afwijking van de code kiest, is hoofdzakelijk gelegen in het feit dat AMT Holding N.V. een zeer geringe omvang kent; bij de vennootschap zijn namelijk minder dan 100 medewerkers in totaal betrokken het kostenniveau is niet hoger dan 20 miljoen euro. Uit het onderzoek naar de naleving van de bepalingen uit de code zijn de volgende opmerkingen en overwegingen te plaatsen: Bepaling II.2 4 Ingeval opties worden toegekend worden deze ieder geval de eerste drie jaar na toekenning niet uitgeoefend. Het aantal toe te kennen opties wordt afhankelijk gesteld van de realisatie van vooraf aangegeven en uitdagende doelen. Blijkens het jaarverslag zijn opties aan bestuurders toegekend. Uit een nadere bestudering van de aard van de toegekende opties blijkt dat de toegekende opties geen opties betreffen maar certificaten van aandelen.

11

Blijkens het jaarverslag zijn aan de CEO, de heer Aldag voor een bedrag van € 314K bestaande uit een verstrekking van 110.000 certificaten van aandelen in de vennootschap. Uit de toelichting op de jaarrekening onder punt 23 blijkt naar mijn mening onvoldoende wat de grond voor het verstrekken van deze opties is geweest. Niet duidelijk is om de vergoeding een vaste vergoeding betreft, of dat de vergoeding afhankelijk is van voorafgestelde doelen. Gelet op het feit dat de heer Aldag pas in het laatste kwartaal van 2009 benoemd is als CEO van AMT Holding N.V. doet vermoeden dat het hier gaat om een initiële beloning voor de heer Aldag. Uit de notulen van de bijzondere aandeelhoudersvergadering, gehouden op 4 november 2009 blijkt dat de toekenning van 110.000 certificaten van aandelen voor is gekomen uit de onderhandelingen ten aanzien van de benoeming van de heer Aldag en dus niet afhankelijk was van vooraf gestelde doelen. Bepaling II.2.4 Uit het jaarverslag van AMT Holding N.V. blijkt dat alle toegekende opties onvoorwaardelijk toegekend zijn. Gelet op de aard van AMT Holding N.V. is het niet mogelijk om vooraf doelen te stellen. De bepaling II.2.4 ziet naar mijn mening toe op twee afzonderlijke zaken. Ten eerste dienen toegekende opties tenminste drie jaar ontuitgeoefend blijven en ten tweede dienen de toegekende opties afhankelijk te zijn van vooraf gestelde doelen. Blijkens de uitleg van AMT Holding N.V. worden deze twee zaken vermengt; De termijn van drie jaar wordt namelijk verbonden aan de vooraf te stellen doelen. Daarnaast wordt de bepaling niet nageleefd aangezien de toekenning van een certificaat van aandelen verschilt van de uitoefening van een optierecht. Bij het certificaat van aandeel wordt immers gelijk gedeeld in de onderliggende waarde van het aandeel. Bepaling II.2.11 De raad van commissarissen heeft de bevoegdheid de variabele beloning die is toegekend op basis van onjuiste financiële gegevens terug te vorderen van de bestuurder (claw back clausule) 12

De Claw-­‐backclausule wordt bij AMT niet toegepast aangezien dit zou leiden tot het niet aantrekkelijk zijn van AMT Holding N.V. als werkgever. Het claw-­‐backprincipe ziet er op toe dat indien een variabele beloning wordt toegekend op basis van onjuiste informatie, de Supervisory Board de bevoegdheid heeft om deze variabele beloning terug te vorderen. De uitleg van deze bepaling kan vragen oproepen. Aangezien het hier alleen gaat om onjuiste financiële informatie, mag verondersteld worden dat het management zijn verantwoordelijkheid voor de juistheid van de informatie niet kan of wil nemen. Uiteraard dient zij op basis van de statutaire en wettelijke bepalingen wel te nemen. Bepaling III.7.1 Aan een commissaris worden bij wijze van bezoldiging geen aandelen en/of rechten op aandelen toegekend. Bepaling III.7.1 wordt welbewust niet nageleefd omdat de vennootschap van mening is dat dit in strijd in met internationale gebruiken. Naar mijn mening dienen commissarissen onafhankelijk te zijn van de vennootschap waarop zij toezicht uitoefenen. Om deze reden acht ik het geen goed signaal dat aan commissarissen een beloning in de vorm van aandelen wordt verstrekt. De Raad van Commissarissen dient immers ook verantwoordelijk te zijn voor het vaststellen van de jaarrekening en het toezicht op de externe accountant. Door de beloning in de vorm van aandelen zouden perverse prikkels kunnen ontstaan ter zake het niet corrigeren van onjuistheden in de financiële verslaggeving en het totstandkomingproces. Het is daarom naar mijn mening ook onwenselijk dat ze aandelen in de vennootschap bezitten. Dit word echter in de Nederlandse Corporate Governance Code niet verboden. Overigens blijkt uit de toelichting van de jaarrekening niet dat de Supervisory Board over het boekjaar 2009 een beloning in de vorm van aandelen heeft ontvangen.

13

Algehele indruk naleving van de Corporate Governance Code. Uitgezonderd de reeds genoemde uitzonderingen op de bepalingen is de algehele indruk dat ATM Holding N.V. in voldoende mate opvolging geeft aan de best practice bepalingen zoals opgenomen in de Nederlandse Corporate Governance Code 2008. Daar waar AMT Holding N.V. afwijkt van de bepalingen is dit veelal gelegen in de bijzondere omstandigheden die de beperkte omvang van AMT Holding N.V. met zich mee brengt. Het gaat hierbij bijvoorbeeld om de eisen ten aanzien van proxy-­‐votes, de omvang van de Raad van Commissarissen, Mogelijkheden om de Vergaderingen van de Aandeelhouders op andere dan fysieke wijze bij te wonen. Daarnaast kan AMT Holding N.V. niet voldoen aan de bepalingen ter zake van dividendbeleid aangezien ze vanwege haar negatieve reserves in het geheel geen dividenden uit kan keren.

14

3.3 Specifieke onderwerpen In het essay wordt naast de codeerlijst aandacht besteed aan een van de specifieke onderwerpen welke ook in de Corporate Governance Code aan bod komen. De specifieke aandachtsgebieden in de codeerlijsten betreffen in ieder geval: 1. Behoorlijk bestuur 2. Bezoldiging van bestuurders 3. Samenstelling + diversiteit van de Raad van Commissarissen 4. Functioneren van de Raad van Commissarissen 5. Aspecten van risicobeheersing, risicobereidheid en in-­‐control verklaringen 6. Aspecten van maatschappelijk verantwoord ondernemen. In dit essay zal het specifieke onderwerp “Bezoldiging van bestuurders” worden behandeld. Voor dit onderwerp is gekozen omdat de openbare informatie met betrekking tot de bezoldiging van de bestuurders voor mij persoonlijk intrigeerden. De vennootschap heeft over 2009 een fors verlies gemaakt omdat er feitelijk nog geen verkoopactiviteiten plaatsvinden. Uit de beloningsstructuur lijkt dat de bestuurders niet akkoord gaan met non-­‐vesting vergoedingen. Dit komt onder andere tot uiting in het bewust achterwege laten van een claw-­‐backclausule, alsmede uit het onvoorwaardelijk toekennen van “optierechten”. In het theoretisch hoofdstuk zal stilgestaan worden bij het fenomeen claw-­‐backclausule. 3.4 Informatiebronnen De informatie over de naleving door AMT Holding N.V. is verzameld uit de volgende publieke bronnen welke allen te raadplegen zijn via de internetsite van AMT Holding N.V.: 1. Website van AMT Holding N.V. in het bijzonder daarvan de sectie Corporate Governance 2. Code of Conduct Amsterdam Molecular Therapeutics (AMT) Holding N.V. (“AMT”) 3. Supervisory Board Regulations 15

4. Audit Committee Regulations 5. Remuneration Committee Regulations 6. Committee's 7. Supervisory Board members 8. Executive Board Regulations 9. Whistle Blowers Procedure 10. Articles of Association 11. Statuten (Dutch) 12. Notulen en agenda’s Vergaderingen van Aandeelhouders

16

4. Theoretische verdieping Beloningsbeleid: Claw Back 4.1 Inleiding Binnen het totale aspect van bestuurdersbeloningen licht ik het onderwerp claw back clausule uit ter nadere verdieping. De verdieping is tot stand gebracht door allereerst te kijken naar de definitie van een claw back. Vervolgens wordt bezien hoe de claw back in internationale en nationale regelgeving is verwerkt. Vervolgens wordt bezien welke aandachtpunten gelden bij het opstellen van een claw-­‐backclausule. Het hoofdstuk sluit vervolgens af met een conclusie. AMT Holding B.V. heeft de argumentatie voor het niet voldoen aan deze best-­‐ practicebepaling verwoord in de gezamenlijke toelichting op bepaling II.2.10 en II.2.11:

AMT believes that to be able to attract the best qualified candidates available for its Management Board, it must be able to offer the best conditions available to it. It furthermore believes that by negotiating the discretion of the Supervisory Board proposed by this provision and the uncertainty entailed thereby would limit AMT’s abilities to attract these best qualified candidates. AMT believes that compliance with this provision would also limit its abilities to attract the best qualified candidates available for its Management Board.

Aangezien er vanuit mag worden gegaan dat de bestuurders instaan voor de juistheid van de financiële verantwoording en daarnaast op grond van Boek 2 BW titel negen verantwoordelijk voor het opstellen van de jaarrekening, lijkt het niet op willen nemen van een dergelijke bepaling een verkeerd signaal af te geven. Om deze reden is gemeend dit onderwerp nader te bezien aan de hand van de literatuur en andere bronnen. Het niet voldoen aan de best practice bepaling II.2.11 is een prikkel tot nader onderzoek van de voor-­‐ en nadelen welke aan een dergelijke bepaling kleven.

17

4.2 Definitie Claw back. In het artikel Claw Back Compensation van Paul Schneider is als definitie van de Claw backregeling het volgende opgenomen: De claw backregeling voorziet in een regeling die de werkgever in staat stelt beloningen in liquide middelen of aandelen van een bepaalde groep van medewerkers terug te vorderen, in het geval dat ten aanzien van deze beloningen vast is komen te staan dat zij onverdiend zijn op basis van een of meer bepalingen in de regeling. 4.3 Claw-­‐backclausule in de regelgeving Verenigde Staten van Amerika In de Sarbanes Oxley Act van 2002 zijn in section 304 mogelijkheden opgenomen om voordelen die zijn verkregen door de CEO en CFO als gevolg van foutieve financiële informatie te vorderen. De Sarbanes Oxley Act van 2002 is een reactie op de eerdere schandalen in de Verenigde staten, waaronder Enron, Tyco en WorldCom. Section 304 legt de verantwoordelijkheid voor het ontdekken van niet integere handelingen bij de CEO en de CFO door hen te straffen indien een jaarrekening wordt herzien. De CEO en de CFO kunnen in een dergelijke situatie hun bonussen en andere voordelen die zijn verkregen binnen 12 maanden na openbaarmaking van informatie die op een later moment foutief blijkt te zijn. Section 304 van de Sarbanes Oxley Act blijkt een aantal tekortkomingen te hebben: (Schneider) 1. De sectie kan alleen worden gehandhaafd door de SEC. Er wordt derhalve niet voorzien in een middel dat de aandeelhouders in staat stelt om een deel van hun verliezen terug te verhalen op de CEO of de CFO 2. De werkingsfeer van de sectie is beperkt tot de CEO en de CFO. Beloningen die door het senior management zijn ontvangen, vallen buiten de regeling. 3. In sectie 304 zijn geen definities opgenomen van handelingen die vallen onder het begrip niet integere handelingen 18

4. Het laatste is het niet uitgekristalliseerd of de CEO of CFO de misdraging zelf moeten hebben begaan, of onvoldoende maatregelen hebben getroffen bij niet integer gedrag begaan door medewerkers. In 2010 is de Dodd-­‐Frank wet in Amerika aangenomen, waar sectie 954 voorschrijft dat beursgenoteerde ondernemingen hun beleid kenbaar moeten maken t.a.v. het terugvorderen van uitgekeerde prestatiebeloning aan huidige of vorige bestuurders als er sprake is van onjuiste verslaggeving. Nederland De claw-­‐back bepaling en de redelijkheidtoets, welke zijn opgenomen in best practice bepaling II.2.11 en II.2.10, zijn toevoegingen aan de oorspronkelijke Code Corporate Governance. De gewijzigde Code Corporate Governance ‘2008’ is bij besluit van 10 december 2009 aangewezen als code in de zin van BW2 artikel 391. Nederlandse beursvennootschappen dienen derhalve over het boekjaar 2009 verantwoording af te leggen over de gewijzigde Code Corporate Governance ‘2008’. In 2010 zijn contouren geschetst van wetgeving op het gebied van mogelijkheden tot het terughalen van bonussen. Het wetsvoorstel is in behandeling. Naast de vrijwillige toepassing op basis van de gedragscode en de toekomstige wettelijke verankering van de claw back regelingen zijn er op grond van Nederlandse wetgeving nog een aantal mogelijkheden om deze vorm van beloningen terug te halen: In Nederland geld dat indien een betaling wordt verricht, zonder dat daar een wettelijke grond voor is, deze vordering teruggevorderd mag worden. (BW6 artikel 203 lid 1) Daarnaast geeft BW2 artikel 9 de vennootschap die als gevolg van onbehoorlijk bestuur schade lijdt, de mogelijkheid om de bestuurder aan te spreken tot vergoeding van de schade. Hierbij kan gelden dat de schade groter kan zijn dan de genoten beloning. 19

4.4 Aanwijzingen voor de toepassing van een claw backclausule PriceWaterhouseCoopers heeft de volgende aanwijzingen gegeven van onderwerpen die bij het opstellen van een claw back clausule in acht moeten worden genomen: 1. Op welke situaties heeft de claw back clausulebetrekking? Moet de claw back clausulezich beperken tot de herziening van de jaarrekening en bijzondere omstandigheden, of zich ook uitstrekken tot ongewenste gedragingen die de vennootschap schade kunnen berokkenen, bijvoorbeeld overtreding van het concurrentiebeding, of handelen in strijd met het risicobeleid van de vennootschap? 2. Op wie en waarop is de claw back clausule van toepassing? Moet de claw back clausulegelden voor de leden raad van bestuur, senior managers, hoger en midden kader of zelfs het gehele personeel? Hierbij moet onderscheid worden gemaakt naar verantwoordelijkheidsgebied en wellicht zelfs naar beloningsregeling. Daarbij moet ook worden aangegeven wat er precies wordt teruggevorderd en hoe dat bedrag zal worden bepaald. 3. Voor welke tijdsperiode geldt de claw back regeling? Wat is de levensduur van de claw back? De tijd tussen de aanleiding en de toepassing van de claw back clausulemoet beperkt zijn, anders kan deze leiden tot onzekerheid en demotivatie. Te denken valt aan aparte tijdslimieten per beloningselement, gebeurtenis of verantwoordelijkheidsgebied. 4. Wie controleert de toepassing van de claw back regeling? Er zal een controlefunctie moeten worden ingebouwd: zelfs als bepaald gedrag automatisch tot toepassing van de claw back clausule leidt, zullen de nodige acties moeten worden verricht. Iemand binnen de organisatie moet deze verantwoordelijkheid kunnen nemen en daartoe over de juiste middelen beschikken. De benodigde discretionaire bevoegdheid moet daarbij zorgvuldig worden bepaald. 5. Hoe werkt de claw back bepaling? Betalingen kunnen plaatsvinden waarbij er een risico is dat deze (gedeeltelijk) terug betaald moet worden, of: betalingen worden gedurende de ‘claw back periode’ 20

geblokkeerd en vallen pas vrij op het moment dat de bewuste bepaling niet langer kan worden toegepast. Het verhalen van de beloning wordt lastiger als deze al is uitgekeerd, vooral bij aandelen(opties) waarbij de waarde van de onderliggende aandelen inmiddels kan zijn gewijzigd. Hierbij dient ook rekening te worden gehouden met de gevolgen van de claw back op juridisch-­‐, accounting-­‐, HR-­‐ en fiscaal gebied. In de navolgende paragrafen wordt naar aanleiding van bovenstaande aandachtspunten een analyse gemaakt ter zake van de claw back clausule zoals bedoeld in de Nederlandse Code Corporate Governance 2008. Ad aandachtspunt 1: Wanneer is de Claw Back Clausule van toepassing? In zijn artikel in Executive Compensation geeft Paul Schneider de volgende voorbeelden van mogelijke situaties waarin een claw back zich voor zou kunnen doen: 1. De medewerker heeft frauduleuze handelingen gepleegd, of is daarvoor verantwoordelijk 2. De betalingen zijn gebaseerd op onjuiste financiële verslaggeving, mogelijkerwijs veroorzaakt door fraude of nalatigheid 3. De medewerker heeft concurrentiebeding overtreden 4. De medewerker heeft zich schuldig gemaakt van handelingen In Best Practice Bepaling II.2.11 wordt specifiek ingegaan op de tweede variant van de bovenstaande opstelling. De vervolgvraag die kan worden gesteld bij de bewoordingen van de bepalingen kan zijn wanneer er sprake is van onjuiste verslaggeving. De code geeft daar geen nadere definitie van. Een nadere duiding is echter wel opgenomen in kamerstuk 31 58 welke handelt over de contouren van een wettelijke verankering van de claw back regeling: In kamerstuk 31 058 waarin de Kamer schriftelijk geïnformeerd wordt over de contouren van een wettelijke regeling omtrent het terugvorderen van bonussen van bestuurders

21

(ook wel aangeduid als claw-­‐back) geeft de minister van justitie Hirsch Balling de volgende bepalingen: Op basis van artikel 6:203 lid 1 BW is degene die een ander zonder rechtsgrond een geldsom heeft betaald, gerechtigd dit bedrag van de ontvanger als onverschuldigd betaald terug te vorderen. In geval van bonussen is van belang de toelichting op de jaarrekening, omdat artikel 2:383c BW bepaalt dat de vennootschap bij het uitbetalen van een bonus in de toelichting op de jaarrekening mededeling moet doen of de daaraan gekoppelde doelen zijn bereikt. Indien de doelen waarop de bonus is gebaseerd in werkelijkheid niet zijn bereikt, hoewel dit anders in de toelichting staat, moet er worden geacht sprake te zijn van onjuiste (financiële) informatie. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat het bestuur en de raad van commissarissen verantwoordelijkheid dragen voor de jaarrekening en het jaarverslag. Mogelijk is voorts dat in een gerechtelijke procedure, die is aangespannen door een derde (aandeelhouder of toezichthoudende instantie), wordt vastgesteld dat de jaarrekening en/of de toelichting daarop onjuist is. Indien het besluit tot vaststelling van de jaarrekening door de Vennootschapskamer in het kader van de jaarrekeningprocedure wordt vernietigd, is daarmee ook de grondslag voor de uitkering van de bonus vervallen. De minister geeft blijkens zijn contouren aan dat het moet gaan om de foutieve vermelding van de grondslagen waarop de bonus is gebaseerd. Het is te begrijpen dat waneer een bonus is gebaseerd op criteria die niet zijn ontleend aan weergegeven prestaties van de vennootschap in de jaarrekening, zoals bijvoorbeeld de klanttevredenheid, de claw-­‐back op basis van de jaarrekening niet van toepassing is. Derhalve moet worden geconcludeerd dat de claw back clausule van toepassing moet zijn wanneer de bonus gebaseerd is op openbaar gemaakte financiële informatie en deze financiële informatie achteraf foutief blijkt te zijn. De financiële informatie moet

22

gebaseerd zijn op het jaarverslag of de jaarrekening. Indien de jaarrekening na openbaarmaking wordt herzien op basis van een uitspraak van de Vennootschapskamer dient eveneens een claw back plaats te vinden.

De minister geeft geen antwoord op de vraag waaruit moet blijken dat de jaarrekening foutieve informatie bevat en in welke mate deze jaarrekening dan “fout” moet zijn. Het lijkt mij derhalve verstandig om de aanpassing te beperken tot die gevallen waarbij de jaarrekening een dusdanige afwijking bevat dat de jaarrekening wordt herzien als gevolg van afwijkingen waardoor de jaarrekening in ernstige mate tekortschiet in het geven van de door de wet vereiste inzicht (BW2T9 artikel 362), in casus de ‘fundamentele fouten’.

Ad Aandachtspunt 2: werkingsfeer van de clausule Aangezien de code zich richt op de corporate governance en het toezicht van de Raad van Commissarissen kan gesteld worden dat de clausule zich alleen moet richten op degenen die onder toezicht van de Raad van Commissarissen staan, namelijk de Raad van Bestuur. Bij niet integere handelingen verricht door het lagere management, is de Raad van Bestuur verantwoordelijk voor de aansprakelijkheidstelling van de betreffende medewerker en het verhaal van de onterecht genoten bonussen. Ad aandachtspunt 3: Tijdslimiet Naast de periode waarin tot actie moet worden overgegaan, is het belangrijk om vast te leggen over welke periode de bestuurder zijn beloning moet inleveren bij het intrekken van de jaarrekening.

Wanneer een bonus gebaseerd is op een bepaalde periode en de jaarrekening met betrekking tot die periode wordt teruggetrokken, is het redelijk en billijk dat de bonus over die periode teruggevorderd kan worden. Worden als gevolg van onregelmatigheden in de jaarrekening meerdere jaarrekeningen teruggetrokken en aanpast, is het verdedigbaar dat de bonussen over deze jaren eveneens teruggetrokken dienen te

23

worden. Aangezien dit echter een grote mate van onzekerheid met zich meebrengt ten aanzien van de bestuurders, is het raadzaam om de horizon te beperken. In de Dodd-­‐ Frank act wordt een termijn van drie jaar genoemd; waarbij in het wetsvoorstel ten aanzien van de buitensporige bonussen een termijn van vijf jaar wordt genoemd. Naar analogie van de Sarbanes Oxley Act zou de terugvordering ook zien op voordelen die zijn behaald in een periode van 12 maanden na openbaarmaking van de jaarrekening, zoals bedoeld in sectio 304 van de Sarbanes Oxley Act. In het geval dat een vennootschap aandelen of opties op aandelen uitgeeft en de bestuurder behaald en voordeel bij de vervreemding of uitoefening van deze opties door misleidende informatie in de jaarrekening waardoor de prijs positief beïnvloed wordt, is dit voordeel op een niet correcte wijze verkregen. Uit de code blijkt echter dat het alleen gaat om bonussen en andere voordelen die direct zijn verkregen van de vennootschap als gevolg van foutieve informatie. Terugvordering van dergelijke voordelen zou op grond van een onverschuldigde betaling door de vennootschap eveneens niet mogelijk zijn. Aandachtspunt vier: De bewaking en de toepassing van de regeling dient op het niveau van de Raad van Commissarissen uitgevoerd te worden. Het uitgangspunt van de code is vrijwilligheid.

Aandachtpunt vijf: Het uitgangspunt in bepaling II.2.11 in de Nederlandse Code Corporate Governance is dat de bepaling wordt opgenomen in de contracten van de bestuurders. De toepassing van de code zal derhalve op vrijwillige basis plaats moeten vinden. Het maakt bij de toepassing van een claw back niet uit of de beloning al in het vermogen van de bestuurder is opgenomen, of dat deze beloning voorwaardelijk was. De grens is daarom ook bewust gelegd bij de variabele beloning. Het uitgangspunt is dat de variabele beloning ook nul kan zijn bij het niet behalen van de beloning en dat de bestuurder derhalve zijn uitgavenpatroon heeft afgestemd op de vaste bestanddelen van zijn beloning. Om deze

24

reden wordt het aanvaardbaar geacht om een beloning, ook als deze reeds in het vermogen van de bestuurder is opgenomen terug te vorderen.

Afsluitende analyse Internationaal is een toename van de implementatie van claw back regelingen te zien. Als voordelen kunnen worden genoemd dat de perverse prikkels van bestuurders om frauduleuze handelingen te verrichten ten aanzien van de verslaggeving worden tegengegaan doordat er een behoorlijke sanctie op kan staan. Daarnaast worden de bestuurders nadrukkelijker op hun verantwoordelijkheden met betrekking tot de jaarrekening gewezen. Een nadeel van een dergelijke regeling kan zijn dat de variabele beloningen worden omgezet in een groter vast deel van de beloningen. Hiermee kunnen de lange termijndoelstellingen en strategie van de vennootschap worden geschaad. De Raad van Commissarissen dient daarom toezicht te houden op het beloningsbeleid en vast te stellen dat het beloningsbeleid in lijn is met de strategische doelen van de vennootschap. Aangezien AMT Holding N.V. een vennootschap is die naar alle waarschijnlijkheid pas op langere termijn winstgevend zal zijn en er hoge risico’s met betrekking tot de strategie van AMT Holding N.V. is het gekozen beloningsbeleid waarbij (certificaten van) aandelen worden verstrekt begrijpelijk. De bestuurders krijgen hierdoor een extra prikkel om de lange-­‐termijn doelstellingen van AMT Holding N.V. te dienen. De wijze waarop het kabinet heeft gemeend om deze mogelijkheid wettelijk te verankeren is maatschappelijk gezien te begrijpen, echter in het licht van de visie met betrekking tot corporate governance, waarbij men uitgaat van een vrijwillige toepassing en een correctie van de markt tegenstrijdig. Daarnaast biedt de huidige wetgeving reeds mogelijkheden om geleden schade te verhalen op de bestuurders.

25

5. Advies In het licht van de recente maatschappelijke ophef die is ontstaan rondom toegekende beloningen aan bestuurders geeft naar mijn mening het ontbreken van een claw-­‐ backclausule een verkeerd signaal. De clausule kan immers alleen worden ingeroepen indien de variabele beloning wordt toegekend op basis van een afwijking in het financiële overzicht. Het risico dat een dergelijke situatie zich voordoet is gering. Daarnaast is het waarschijnlijk dat een claw back mogelijkheid door de Raad van Commissarissen op grond van wetgeving per 1 januari 2011 mogelijk zal moeten zijn. Gelet op de aard van de vennootschap AMT Holding N.V. kunnen de variabele beloningen ook gebaseerd zijn op niet financiële informatie. Gelet op het feit dat de vennootschap op dit moment nog in een onderzoeks-­‐ en ontwikkelingsfase verkeerd, kunnen de variabele beloningen niet gebaseerd zijn op positieve resultaten in de nabije toekomst. Aangezien de claw back alleen maar ziet op doelen die blijken uit de jaarrekening, is het risico voor de bestuurders van AMT Holding N.V. nog geringer. Mede gelet op dit punt, lijkt het opnemen van een dergelijke regeling op vrijwillige basis aanbevelenswaardig. Het is daarbij raadzaam om de aandachtpunten welke behandeld zijn in paragraaf 4.4. op vrijwillige base te incorporeren in de contracten tussen bestuurders en de vennootschap. In de jaarrekening wordt niet altijd op een eenduidige informatie gegeven rondom de verstrekte opties. Uit de toelichting op de bestuurdersbeloningen blijkt dat geen opties worden toegekend, doch slechts certificaten van aandelen, welke op een gegeven moment geconverteerd kunnen worden in reguliere aandelen met stemrecht. Aangezien bij een certificaat van aandeel direct deelt in de onderliggende waarde van het aandeel is er sprake van een verschil met het begrip optie. Het zou derhalve wellicht aanbevelenswaardig zijn om het begrip opties te vermijden.

26

Daarnaast wordt uit de jaarrekening niet duidelijk op welke basis de variabele beloningen wordt toegekend. Tevens wordt niet vermeld dat de eventueel gestelde doelen zijn behaald. Mede in het licht van het feit dat een deel van de ontwikkelingsactiviteiten worden gefund vanuit publiekelijke gelden, lijkt me dat een vergroting van de transparantie ten aanzien van het beloningsbeleid van AMT Holding N.V. gewenst is.

27

6. Literatuurlijst

Artikelen: Boot, A.W.A. en Ph. Wallage, (2006), “Formele versus materiele naleving van de Code Tabaksblat”, MAB, mei, p 206,215. Report on Salary Suveyes 2010, Issue 09-­‐08, p 10-­‐12 Schneider, JD, LLM ((2010) “The Claw Back Provision”, Journal of financial service professionals, September 2010, p 24-­‐28 Wheatley, Kathleen K. en Doty, D. Harold, “Executive Compensation as a moderator of the Innovation – Performance Relationship, (2010), Journal of Business and Management, Vol 16 no 1, 2010 p 89-­‐102 Price, W. J..Bonus Claw Back, Accountancy, Dec2008, Vol. 142 Issue 1384, p12-­‐12, 1/9p Websites: Commissie Corporate Governance (2009), De Nederlandse corporate governance code. 1 januari 2009, zie: www.commissiecorporategovernance.nl/ http://www.raadvanstate.nl/adviezen/zoeken_in_adviezen/zoekresultaat/?advicepub _id=9303 www.professorpruijm.com Overige Brief van de minister van justitie inzake Bevoegdheden aangaande bezoldiging bestuurders (Claw back en redelijkheidstoets) Advies Raad van State inzake wetsvoorstel 'Claw back'-­‐regeling bonussen

28

7. Bijlage Zie bijgevoegd Excel-­‐sheet: Masterclass CoGo Codeerinstructie 2009 AMT Holding N.V.

29