PUBLICITE COMPARATIVE

La réglementation de la publicité comparative en France définie aux articles L. 121-8 et suivants du code de la consommation a subi depuis quelques années de nombreuses modifications : il est possible de distinguer plusieurs étapes très nettes de cette évolution de notre droit :

• La situation avant la loi du 18 janvier 1992 (n°92-60) :

• La publicité comparative était purement et simplement interdite :

- un des premiers fondements juridiques invoqués par les tribunaux était l’article 1382 du code civil sanctionnant la concurrence déloyale pour dénigrement de la société concurrent
- l’article 422, 2ème du code pénal était régulièrement invoqué pour sanctionner l’utilisation de la marque sans autorisation de son titulaire
- l’article 4 de la loi Royer (article L.121-1 du code de la consommation) condamnant la publicité trompeuse était appliqué lorsque la comparaison n’était pas réalisé à partir de critères exacts.
- L’article 7 de la directive du 10 septembre 1984 (n°84/450/CE) permettait aux Etats membres de ne pas autoriser la recours à la publicité comparative.

• La situation de notre droit au lendemain de la loi de 1992 :

• l’article 10 de la loi de 1992 a donné lieu à l’introduction des articles L.121-8 à L.121-14 dans le code de la consommation encadrant la mise en œuvre d’une campagne de publicité comparative sur le territoire français : cet article autorise la publicité comparative en droit français.

• les conditions de licéité de la publicité comparative étaient les suivantes :

Définition : tout d’abord, sous l’empire de la loi de 1992, la publicité comparative s’entendait comme la mise en comparaison des biens ou services en utilisant soit la citation ou la représentation de la marque de fabrique, de commerce ou de service d'autrui, soit la citation ou la représentation de la raison sociale ou de la dénomination sociale du nom commercial ou de l'enseigne d'autrui. L’identification du comparé devait donc être explicite.

1ère condition : être loyale, véridique.

2ème condition : ne pas induire en erreur le consommateur.

3ème condition : être objective c’est-à-dire :

- en ne portant que sur des caractéristiques essentielles, significatives, pertinentes et vérifiables

- pour des produits de même nature et disponibles sur le marché.

4ème condition : dans le cas d’une comparaison des prix :

- les produits doivent être identiques
- vendus dans les mêmes conditions
- mentionner la durée de maintien des prix par l’annonceur.

5ème condition : ne pas s’appuyer sur des opinions et appréciations individuelles ou collectives.

6ème condition : ne pas avoir pour objet principal de tirer avantage de la notoriété de la marque.

7ème condition : ne pas présenter les produits comme l’imitation ou la réplique.

8ème condition : les produits d’appellation d’origine ne peuvent être comparés qu’à des produits ayant la même appellation d’origine.

9ème condition : l’annonceur doit être en mesure de prouver l’exactitude des allégations.

10ème condition : l’annonceur doit communiquer préalablement le projet de publicitaire dans un délai au moins égal à celui exigé selon le type de support retenu, pour l’annulation de l’ordre de publicité.

• La directive du 6 octobre 1997 (n°97/55/CE) modifiant la directive de 1984 :

• cette directive envisageait déjà une refonte de notre réglementation sur la publicité comparative dans les trente mois suivant son adoption c’est-à-dire au plus tard le 30 avril 2000 mais ce sera finalement en août 2001 qu’elle sera transposée ;

• cette transposition par ordonnance a été rendue possible "lorsque le gouvernement français obtint du parlement, par une loi du 3 janvier 2001, l'autorisation de prendre par ordonnance les dispositions législatives nécessaires à la transposition des directives" .

• cette directive a permis d’intégrer dans toute la communauté européenne la publicité comparative qui est vue comme un moyen complémentaire de promouvoir la concurrence au sein de la communauté européenne.

• Il est intéressant de relever que cette directive souhaitait une harmonisation parfaite des législations nationales au sein de la communauté européenne, c'est pourquoi l'article 9 de cette directive modifiant l'article 7 de la directive de 1984 ne laisse aucune marge de manœuvre supplémentaire aux Etats membres en matière de publicité comparative.

• les principales modifications étaient les suivantes :

Nouvelle définition : toute publicité qui, explicitement ou implicitement identifie un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent.

1ère condition : ne pas être trompeuse.

2ème condition : comparer des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif.

3ème condition : comparer objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles pertinentes vérifiables et représentatives.

4ème condition : ne pas engendrer de confusion sur le marché entre l’annonceur et un concurrent ou entre les marques, noms commerciaux et autres signes distinctifs.

5ème condition : ne pas entraîner le discrédit ou le dénigrement d’un concurrent ou ses produits ou services.

6ème condition : se reporter pour les produits ayant une appellation d’origine à des produits ayant la même appellation.

7ème condition : ne pas tirer indûment profit de la notoriété attachée à la marque, à son nom commercial, ou à d’autres signes distinctifs d’un concurrent.

8ème condition : ne pas présenter un bien ou un service comme une imitation ou reproduction d’un bien ou d’un service portant une marque ou un nom commercial protégés.

9ème condition : lorsque la comparaison porte sur une offre spéciale, elle doit indiquer de manière claire la date à laquelle cette offre prend fin.

• La quatrième étape est l’adoption de l’ordonnance du 23 août 2001 (n°2001-741 J.O. du 25 août 2001) transposant la directive de 1997 :

• Cette ordonnance du 23 août 2001 transposant la directive 97/55 a modifié quelques dispositions relativement contraignantes pour les professionnels (Partie I) élargissant ainsi le champ d’application de la publicité comparative.

• Elle n’a cependant pas entraîné un grand bouleversement de notre droit compte tenu de l’anticipation des juges qui ont appliqué le sens des dispositions de la directive de 1997 (Partie II).

I. UN CHAMP D'APPLICATION A PRIORI PLUS LARGE

A première vue, l’ordonnance du 23 août 2001 a modifié le code de la consommation soit par de simples « retouches » textuelles, soit par des ajouts mais encore par le retrait de certaines dispositions.

1. Les modifications

Définition L'une des principales modifications apportée par la directive de 1997 réside dans la définition donnée à la publicité comparative:

Pour rappel, l’ancien article L.121-8 entendait la publicité comparative comme : "la publicité (…) met en comparaison des biens ou des services en utilisant soit la citation ou la représentation de la marque de fabrique, de commerce ou de service d'autrui, soit la citation ou la représentation de la raison sociale ou de la dénomination sociale, du nom commercial ou de l'enseigne d'autrui….".

Le nouvel article L.121-8 définit désormais la publicité comparative comme" toute publicité qui explicitement ou implicitement identifie un concurrent ou des biens ou des services offerts par un concurrent". L'ordonnance d'août 2001 a donc élargi le champ d'application de la réglementation sur la publicité comparative en visant non seulement les citations et représentations explicites et sans équivoques, mais aussi celles qui seront implicites. Une identification explicite passe par la simple reproduction de la marque ou du nom commercial du concurrent.

La difficulté est surtout de savoir comment se matérialise une indication implicite du comparé : il s'agira selon certains de la reproduction de tout signes distinctifs visuels ou sonores, slogan, signature institutionnelle et plus largement toutes allusions permettant de reconnaître un concurrent. Une incertitude demeure quant à l'appréciation de cette identification implicite: faut-il faire appel à la notion de "consommateur moyen" pour apprécier la réalité de l'identification de la marque d'un concurrent ? La jurisprudence à venir nous le dira.

Cependant, lorsque le marché concerné par le produit, objet de la publicité comparative n'est constitué que de deux concurrents, l'identification implicite du comparé sera aisée à établir. On peut s’inspirer à ce titre de la jurisprudence existant en matière de parasitisme économique ou de dénigrement.

Biens ou services visés Là où le code de la consommation visait les biens ou services de "même nature" disponibles sur le marché, la transposition de la directive de 1997 a élargi le champ d'application de la réglementation publicitaire en appliquant la publicité comparative aux biens et services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif.

Les auteurs s'accordent à dire que cette nouvelle rédaction de l'article L.121-8 est nettement moins restrictive : ainsi, il sera désormais possible de comparer les prix d'un trajet Paris/Lille en train avec le même trajet en avion .

Caractéristiques de la comparaison La directive de 1997 impose que la comparaison soit objective sans être trompeuse alors que l'ancien article L.121-8 imposait que cette publicité comparative soit loyale, véridique et sans induire le consommateur en erreur.

Quant aux caractéristiques mentionnées à l’article L.121-8 nouveau, du code de la consommation, l'adjectif "représentatives" est substitué à l’adjectif « significatives ». Il est difficile de croire que cette substitution ait une quelconque incidence sur l’interprétation de notre droit.

L'objet de la comparaison : la comparaison porte désormais sur une ou plusieurs caractéristiques essentielles pertinentes vérifiables et représentatives de ces biens et services dont le prix peut faire partie.

L'ancien article L.121-8 n'envisageait pas de faire porter la comparaison sur une seule caractéristique du bien ou service : les caractéristiques du bien ou du service, objet de la comparaison devaient être essentielles, significatives, pertinentes et vérifiables.

Même si le prix est l'une des principales raisons motivant l'achat du consommateur qui pourra faire désormais l'objet unique d'une publicité comparative, il est possible d'envisager pour un fabricant de machine à laver la vaisselle de faire un comparatif uniquement sur les caractéristiques liées à la consommation d'eau ou d'électricité de la machine ou sur son nombre de décibels. Il est cependant permis de douter de l’absolue objectivité d’une comparaison réalisée à partir d’une seule caractéristique du bien que serait le prix.

Offre spéciale Dorénavant, la comparaison qui fait référence à une offre spéciale (notamment la comparaison portant sur les prix, mais aussi la comparaison portant sur un produit dont 10 % du produit est gratuit ou lorsqu’un cadeau est joint au produit en cadeau) doit clairement mentionner les dates de disponibilité des biens ou services offerts, le cas échéant la limitation de l'offre à concurrence des stocks disponibles et les conditions spécifiques applicables.

Ces mentions obligatoires suivent tout à fait les usages commerciaux en matière de vente selon lesquels il y a lieu d’indiquer la date de disponibilité, la quantité de produits disponibles et la durée de la promotion : les distributeurs devaient déjà répondre à ces spécifications.

Le fait de pouvoir faire référence à une offre spéciale étend ainsi le champ d’application de la publicité comparative : l’objectivité de la comparaison demeure grâce à l’apposition de certaines mentions obligatoires.

Charge de la preuve

L'ordonnance du 23 août 2001 a également modifié une partie des dispositions relatives à la charge de la preuve de l'article L. 121-12: l’annonceur doit toujours être en mesure de prouver l’exactitude des faits. Mais dorénavant, il devra le faire dans un bref délai.

Cette notion de « bref délai » est pour le moins imprécise : alors que certains états membres ont prévu un délai précis (par exemple un mois pour la Belgique), la France laissera le soin aux juges de préciser cette notion.

Signes distinctifs Les dispositions antérieures à l'ordonnance d’août 2001 (article L.121-9) interdisaient les comparaisons dont l'objet principal était de tirer avantage de la notoriété de la marque et n'envisageaient que la notoriété attachée à la marque : le résultat de la publicité comparative ne devait pas de surcroît présenter les produits de l'annonceur comme une imitation ou une réplique de ceux du concurrent visé.

Trois observations doivent être faites :

En premier lieu, aujourd'hui, le raisonnement porte non seulement sur la marque et les noms commerciaux mais aussi, sur les autres signes distinctifs : l’enseigne, la dénomination sociale et pourquoi pas le nom de domaine entrent dorénavant dans le champ d’application de la réglementation sur la publicité comparative. Cette référence aux autres signes distinctifs est faite à plusieurs reprises : le profit indu tiré de la notoriété de la marque, du nom commercial est étendu aux autres signes distinctifs. L'ordonnance interdit par ailleurs tout dénigrement ou discrédit jetés sur les marques, noms commerciaux et autres signes distinctifs.

En outre et d’une manière plus générale, il est observé que l'ordonnance sanctionne toute confusion engendrée par la publicité comparative.

Enfin l'imitation ou la reproduction d'un bien ou d'un service d'une marque ou d'un nom commercial protégés sont maintenant interdites.

2. Les suppressions

L'un des points les plus notables des changements intervenus par la promulgation de l'ordonnance de 2001 est la suppression de la communication préalable de la publicité comparative au concurrent comparé.

L'Etat français avait suggéré à la commission européenne l'introduction de cette condition qu'elle n'a finalement pas retenue. Il s'agissait plus exactement de communiquer l'annonce aux professionnels visés dans un délai au moins égal à celui exigé, selon le type de support retenu, pour l'annulation d'un ordre de publicité.

Cette suppression n’a en réalité rien de très nouveau puisque dans certains cas, les juges ne sanctionnaient plus les annonceurs qui n’avaient pas préalablement communiqué la publicité au comparé faute pour la partie adverse d’avoir établi l’existence d’un préjudice.

3. Les ajouts

L'ancien article L. 121-10 du code de la consommation ( comme l'article 1-4 de la directive de 1997) prévoyait que les produits qui bénéficiaient d'une appellation d'origine contrôlée ne pouvaient faire l'objet d'une comparaison que si elle portait sur des produits bénéficiant chacun de la même appellation.

L'ordonnance de 2001 est venue apporter un complément logique à cette disposition en prévoyant que les indications géographiques protégées comme les AOC pouvaient faire l'objet d'une publicité comparative pour autant que celle-ci s'applique dans chaque cas à des produits ayant la même appellation ou la même indication.

Il semble en conséquence que la nouvelle réglementation issue de l’ordonnance d’août 2001 entende plus largement la notion de publicité comparative. Cependant, l’étude de la jurisprudence de ces dernières années nous éclaire sur l’étendue des changements intervenus en droit.

II. LES INCIDENCES DE CETTE TRANSPOSITION SUR NOTRE DROIT

La transposition de la directive de 1997 par l’ordonnance d’août 2001 n’a pas véritablement bouleversé le droit français en matière de publicité comparative : déjà, les tribunaux faisaient une interprétation plus large des textes. Il n’en demeure pas moins que cette ordonnance présente l’avantage d’asseoir certaines décisions rendues sous la loi de 1992 ou bien de poser d’autres solutions . En revanche, quelques incertitudes demeurent quant à l’interprétation à donner aux termes de la nouvelle réglementation.

1. Une clarification de certaines solutions jurisprudentielles antérieures à la promulgation de l’ordonnance

Une seule caractéristique La jurisprudence française avait déjà admis la recevabilité d'une seule caractéristique pour justifier la publicité comparative et ce à plusieurs reprises et notamment :

· CA Versailles, 3 avril 1998 : pour être valable il suffit qu’elle se réfère à la comparaison d’une caractéristique essentielle du produit.
· T.G.I. Paris , 1er avril 1998 , NRJ c/ Europe 1 : « dans la mesure où la comparaison est objective et qu’elle porte sur au moins une caractéristique essentielle, significative, pertinente et vérifiable du produit ou du service », ma publicité comparative est licite.

Identification implicite L'absence d'indication du nom du comparé avait déjà été admise en jurisprudence au titre de la publicité comparative lorsque le comparé était aisément identifiable : un seul concurrent sur le marché concerné, utilisation du slogan, etc.

· CA Versailles, 18 février 1999 , sté Laboratoires Procter et Gamble Pharmaceuticals France c/ Laboratoires Merck Sharp et Dohme Chibret : est soumise cette réglementation la publicité pour un nouveau médicament diffusée par un laboratoire pharmaceutique auprès de médecins généralistes qui a pour objet la comparaison du coût de traitement journalier de ce médicament avec celui d’autres médicaments équivalents dont le nom n’est pas cité mais qui peuvent être déterminés par les médecins à qui la publicité s’adressent.

· CA Paris, 4ème ch. A, 5 juin 1996 , société Laboratoires Recodiet c/ sté René Guinot et autres : « que la publicité par elles régulièrement faite au sein de la revue permet d’affirmer qu’elles se sont suffisamment fait connaître du milieu professionnel concerné pour être aisément identifiables »

· TGI Paris, 1ère ch. 1ère section, 18 novembre 1992 , SA La compagnie parisienne de chauffage urbain c/ Gaz de France et autre : « que la publicité incriminée, si elle ne désigne pas nommément la CPCU, ne peut que concerner celle-ci dès lors qu’en sa qualité de concessionnaire du chauffage urbain de Paris, à partir de la vapeur, elle setrouve en concurrence face ) GDF ».

2. Les revirements notables

La jurisprudence avait admis qu’en l’absence de préjudice lié à l’absence de communication préalable de la publicité au comparé, l’annonceur n’avait pas commis de faute. Les juges avaient même parfois refusé de sanctionner l’absence de communication en raison de l’absence de sanction propre à cette exigence. La jurisprudence avait vu juste puisque cette obligation de communication préalable a été supprimée dans l’ordonnance du 23 août.

· CA Paris, 4ème ch. B, 15 mai 1998 SA Virbac c/ SAS Merial : il ne peut être fait reproche à une société d’avoir méconnu l’article L.121-12 du code de la consommation lorsque le comparé- concurrent n’établit pas avoir subi un préjudice propre et spécifique à l’absence de communication préalable de la publicité alors même qu’aucune sanction civile n’est attachée à cette condition de forme.

· CA Paris, 1ère ch. section A, 5 avril 1993 , sté Europe 1 et Europe 2 c/ NRJ : « mais considérant que d’une part Europe 2 n’établit pas avoir subi un préjudice spécifique résultant du défaut avéré de cette formalité, la publicité comparative étant par ailleurs, reconnue licite sur le fond ; que d’autre part, le texte précité ne prévoit pas de sanction civile, propre à défaut d’accompagnement de cette formalité (…) ».

3. Les difficultés d’interprétation à venir (questions en suspens)

3.1 Ce qui ne devrait pas changer en jurisprudence

Abus et faute L’ordonnance sanctionne l'abus et la faute dans le profit indu tiré de la notoriété de la marque : comment faut-il interpréter ces notions ? La jurisprudence antérieure sanctionnait déjà la déloyauté.

L’introduction des notions d’abus ou de faute reprend cette idée de sanction du comportement déloyal de la part de l’annonceur qui ne peut faire l’objet que d’une interprétation au cas par cas.

Par contre, les juges disposent maintenant d’un nouveau fondement juridique pour sanctionner la déloyauté à travers la notion de « dénigrement » expressément visée par l’article L. 121-9 al.2 :

Dénigrement Même si le dénigrement est maintenant expressément visé par l’ordonnance il était déjà sanctionné en l’absence d’objectivité : la sanction pour dénigrement reste une appréciation casuistique exemple :

· CA Paris, 4ème chambre B, 10 septembre 1999 , NRJ c/ Europe 1 Télécompagnie : pas de comparaison objective par diffusion d’un sondage de médiamétrie qui représente « une radio généraliste comme une quille vacillante sur le point de tomber sous le coup de la boule d’une radio concurrente spécialisée » : absence d’objectivité constitutive de dénigrement.

· T.C. Nanterre, 19 octobre 1999 , 7ème chambre , SA France Télécom c/ SCS Cegetel : la publicité n’est pas limitée à une comparaison objective dès lors qu’elle n’a pas pour objet de comparer des produits identiques (le prix doit être apprécié dans sa globalité ;, le tribunal rappelle que la publicité est d’un maniement délicat , il convient de l’exercer avec beaucoup de précaution et la plus grande loyauté.

· CA Douai, 1ère ch., 2 oct. 1995 , n°95/08215, Sté 3 Suisses France c/ SA Redoute : « si l’exagération propre à toute publicité n’enfreint pas, en elle-même, les règles de loyauté de la concurrence, la revendication d’exclusivités ou de propriétés superlatives ne peut être admise si de telles assertions aboutissent, par un dénigrement indirect, à dépouiller les concurrents des mêmes vertus ».

Tromperie et erreur La comparaison ne doit pas être trompeuse ou de nature à induire en erreur, mais doit être faite à partir de caractéristiques essentielles pertinentes, vérifiables et représentatives des biens dont la preuve incombe à l’annonceur : a priori cela devrait aboutir aux mêmes solutions jurisprudentielles antérieures lorsque la publicité devait être loyale, véridique sans induire en erreur et être faite à partir de caractéristiques essentielles, significatives, pertinentes et vérifiables, exemples :

· Cass. Com, 14 juin 2000 , n°98-10.689, société Optipress c/ société Editions LaRivière : pas de preuve de l’exactitude des allégations (ni de communication préalable au comparé) donc concurrence déloyale

· CA Paris, 4ème ch. A, 1er juillet 1998 : l’absence de mention d’indications chiffrées relatives au comparé constitue une faute au sens de l’article 1382 du code civil

· CA Paris, 1ère ch. A, 17 mars 1998 : par contre, il n’est pas fait obligation à l’annonceur de mentionner les côtés négatifs du produit.

3.2 Les incertitudes juridiques liées à l’interprétation de nouvelles notions

L’annonceur doit être en mesure de prouver l'exactitude matérielle des informations et ce, dans un bref délai. Dès lors deux questions se posent :
· l’ajout de l’adjectif « matériel » va-t-il influencer l’interprétation des juges et si oui dans quelles mesures ?
· que faut-il entendre par "bref délai" ? il est possible de penser à un délai "raisonnable" mais cela n’apporte pas plus d’information sur l’interprétation de ce délai : la Belgique a choisi quant à elle un délai fixe de un mois.

Signes distinctifs La notion de "signes distinctifs" fera forcément l’objet d’une interprétation par les juges : un nom de domaine, une dénomination sociale, une enseigne, un slogan sont-ils des signes distinctifs au sens de l’ordonnance d’août 2001 ?

Identité de produits avant l’ordonnance de 2001, la jurisprudence sanctionnait la publicité comparative de prix qui n’était pas limitée à une comparaison objective dès lors qu’elle n’avait pas pour objet de comparer des produits identiques :

• T.C. Nanterre, 7ème chambre, 19 octobre 1999 , SA France Télécom c/ SCS Cegetel : la publicité n’est pas limitée à une comparaison objective dès lors qu’elle n’a pas pour objet de comparer des produits identiques (le prix doit être apprécié dans sa globalité ;, le tribunal rappelle que la publicité est d’un maniement délicat , il convient de l’exercer avec beaucoup de précaution et la plus grande loyauté;

• CA Orléans, 27 mai 1999 , sté Sorodis c/ sté Lidl : la société Sorodis n’offrait pas à la vente quatre des produits offerts à la publicité, au prix indiqué sur le tract, les produits n’étaient donc pas identiques..

De même, la condition de "produits de même nature" était déjà interprétée comme "des produits substituables" ( JOAN CR 24 avril 1991, p.1704) : la notion de "biens répondant aux mêmes besoins" ne devrait rien changer rien à l'interprétation des juges : en effet, cette nouvelle notion se confond naturellement avec la notion de substituabilité.

Avec la réglementation actuelle, il est possible de penser que pour la même affaire les juges n’auraient pas sanctionné la publicité comparative.

CONCLUSION :

L’ordonnance n’apportera en principe que peu de changement en matière de publicité comparative. En France, en effet, le texte d’harmonisation européenne est très proche de l’état actuel du droit positif français. Certes, ce nouveau texte apporte des éclaircissements (ex : nomination implicite) et des simplifications dans la mise en œuvre d’une campagne de publicité comparative (ex : suppression de l’obligation de communication préalable). La jurisprudence devra toutefois se charger d’interpréter quelques notions (ex : le bref délai).
La directive a déjà été transposée dans de nombreux Etats membres et notamment en Belgique, en Autriche. Sa transposition en droit français peut donner un second souffle à une faculté peu usitée , mais la prudence juridique devra rester la règle car les incertitudes sont encore grandes.

Jurisprudence et Publicité comparative

• Cass. Com., 22 juillet 1986, SA Carrefour c/ SRGM Groupe Arlaud, D. 1986, p. 436 : arrêt de principe autorisant la publicité comparative en France sous réserve qu'elle porte sur des produits identiques vendus par les commerçants différents.
• TGI, Paris, 1ere Ch. 1re section, 18 novembre 1992, BRDA 31/12/92 : a été jugé que l'annonce " le gaz naturel est, en coût global, de 15 à 20 % moins cher que la vapeur, qui est son principal concurrent " est illicite dès lors d'une part que les produits n'étaient pas vendus dans les mêmes conditions car les modalités de produiction et de commercialisation du gaz et de la vapeur étaient différents et, d'autre part, que la publicité n'avait avait pas indiqué la durée pendant laquelle l'annonceur maintiendrait ses prix.
• TGI, Paris, 23 septembre 1991, Gaz. Pal. 1991, 2, p. 576 : le slogan " Renault vend deux fois plus de voitures en Allemagne que Volkswagen en France " n'est pas considéré comme objectif au regard des exigences posées par l'article L. 121-8 du code de la consommation encadrant la publicité comparative.
• Tribunal de Commerce, salon de Provence, référé, 21 avril 1993, n° 002473, Bull. Actualités Lamy n° 51, mai 1993 : a été jugé que l'annonce " Leclerc moins cher que Carrefour Vitrolles, prix relevés au premier trimestre " était illicite au motif que la comparaison relative au prix de milliers d'articles a permis l'établissement d'un indice dont le mode de calcul, particulièrement complexe, ne garantit pas au consommateur un accès facile et simple à l'information sur les termes de la comparaison.
• CA, Paris, 1re ch. A, 5 avril 1993, Sté Europe 1 Communication-SAM et autre c/ NRJ, RJDA 07/93 n° 670 : ne commet pas de faute la société qui effectue une publicité comparative sans l'avoir communiquée au préalable au professionnel visé dès lors d'une part que celui-ci n'a pas subi de préjudice résultant du défaut de cette communication, la publicité étant par ailleurs licite sur le fond et que, d'autre part, l'article 10 de la loi du 18 janvier 1992 elatif à la publicité comparative ne prévoit pas de sanction civile propre au défaut d'accomplissement de la publicité.
• Cass. Crim, 16 octobre 1996, B.I.D. n° 12/1997 : la réglementation française relative à la publicité comparative, issue des articles L.121-8 et suivants du code de la consommation, n'est pas contraire à l'article 10-1 de la Convention européenne des droits de l'homme. Elle constitue au contraire une mesure nécessaire à la protection de la réputation ou des droits d'autrui, justifiant une restriction à la liberté d'expression (sur la nécessité de communiquer préalablement à sa diffusion l'annonce comparative à son concurrent).
• C.A, Montpellier, 2ème Sect. A, 30 avril 1998, n° 97/0002476, SA de distribution Caullet c/ SA Potomac à l'enseigne Ecomarché, Bull. d'actualité Lamy Droit Economique, juin 1998, p. 8 : "La Cour d'appel de Montpellier a jugè que "s'il n'existe aucune sanction particulière pour le défaut de communication préalable de la publicité comparative, il n'en demeure pas moins que cette absence de communication est une faute qui doit entraîner à réparation si elle a créé un préjudice professionnel visé". « Doit être écarté comme inopérant le moyen tiré des dispositions de l'article L. 121- 14 du Code de la consommation qui prévoit qu'un décret en conseil d'État doit préciser, en tant que de besoin, les modalités d'application des articles L. 121- 8 à L.121- 13 puisque la loi était d'application immédiate et imposait la communication préalable de la publicité à faire, aux professionnels visés, le décret d'application n'ayant pour vocation que de faciliter l'application de la loi". A Rapprocher de C.A., Paris, 4ème ch. 1er juillet 1998, D. 1998, IR 197.
• C.A. Versailles (14e Ch.), 21 novembre 1997, N° 98-106. - Société armoricaine de nutrition santé et beauté c/ M. Adjadj, Bull. Inf Cass., 15 juillet 1998, n° 857 : L'article L. 121-8 du Code de la consommation exclut de son champ d'application les publicités comportant des comparaisons d'ordre général sans citation d'une marque, d'un produit ou d'une entreprise concurrente, ni utilisation de leur signe distinctif. L'apposition, sur la devanture d'une pharmacie, d'un panneau annonçant « Parapharmacie moins chère qu'une para », cette officine étant située dans un centre commercial à proximité d'un commerce de parapharmacie exerçant sous l'enseigne « Parasanté », ne constitue pas une publicité comparative entrant dans le champ de l'article précité, dès lors que l'emploi du terme « para », diminutif du mot générique parapharmacie, est insuffisant à identifier ou à reconnaître l'enseigne du magasin Parasanté.
• TGI, Paris, 3è ch., 1re, Sect. 1998, n° 96/16156, Europe 1 c/ NRJ, Bull. Actu. Lamy Droit Economique n° 108, p. 10 : La publicité comparative "NRJ nouvelle contenance ; 30 % d'audiences de plus qu'Europe 1" est sanctionnée sur un double terrain : d'une part sur celui du formalisme posée par l'article L. 121-12 du code de la consommation exigeant la communication préalable de l'annonce comparative au professionel visé, ce qui a été omis ici par le défendeur, d'autre part sur celui du droit de la propriété intellectuelle dès lors que la publicité illicite porte atteinte au signe distinctif du concurrent.

1. La publicité comparative consiste à promouvoir la fourniture de biens ou de services en les comparant aux produits ou aux services d'entreprises concurrentes, déterminées ou aisément identifiables. On voit donc le danger potentiel que représente ce type de pratique qui mal maîtrisée, pourrait verser dans le dénigrement.

2. En l’absence de texte en la matière, la jurisprudence a longtemps interdit la publicité comparative, se fondant sur l’article 1382 du Code civil pour sanctionner au titre de la concurrence déloyale le dénigrement de la société concurrente. L’article 422-2 du Code pénal (actuellement codifié aux articles L. 713-3 à L. 713-5 du Code de la propriété intellectuelle) a également été régulièrement invoqué pour sanctionner l’utilisation de la marque sans autorisation de son titulaire. Enfin, l’article L.121-1 du Code de la consommation condamnant la publicité trompeuse était appliqué lorsque la comparaison n’était pas réalisée à partir de critères exacts.

3. Sous la pression des groupements de consommateurs, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a fini par admettre, dans un arrêt du 22 juillet 1986, la licéité de la publicité comparative : « attendu que n'est pas illicite une publicité qui se borne à la comparaison des prix auxquels des produits identiques sont vendus, dans les mêmes conditions, par des commerçants différents, contribuant ainsi à assurer la transparence d'un marché soumis à la concurrence ».

4. Pour autant, il ne faut pas exagérer la portée de cette décision, l’arrêt de la Chambre commerciale visant une hypothèse relativement stricte : la comparaison des prix de « produits identiques vendus dans les mêmes conditions par des commerçants différents ».

5. Il faudra attendre 1992 pour que le législateur se saisisse du problème. La loi n° 92-60 du 18 janvier 1992, modifiée par l’ordonnance n° 2001-741 du 23 août 2001 portant transposition de la directive communautaire du 6 octobre 1997, est venue autoriser expressément la publicité comparative. Le régime actuel est codifié aux articles L. 121-8 à L. 121-14 du Code de la consommation.

6. Mais si le principe est l’autorisation de la publicité comparative, le législateur a eu conscience des dangers que pouvaient représenter cette technique au regard du droit de la concurrence et de la protection des consommateurs. C’est pourquoi il a posé un certain nombre de garde-fous et a assorti de sanctions pénales tous comportements qui s’écarteraient de la lettre du texte. Ainsi, la publicité comparative n’est autorisée que dans la mesure où elle est loyale, véridique et où elle n'est pas de nature à induire en erreur le consommateur.

7. Le Code pose deux séries de conditions, des conditions tenant message proprement dit (I), des conditions tenant au comportement de l’annonceur (II). Ces conditions précisées, il conviendra de mentionner le cas particulier de la publicité comparative portant sur le prix (III). Enfin, doivent être exposées les sanctions encourues par l’annonceur qui ne remplirait pas les conditions de validité de la publicité comparative (IV)

I. LES CONDITIONS TENANT AU MESSAGE

8. La publicité comparative est définie par le code (L. 121-8) comme celle qui « met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent ».

9. Mais elle n’est licite qu’à condition de n’être « pas trompeuse ou de ne pas induire en erreur » (a), qu’à condition de porter « sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif » (b), qu’à condition de comparer « objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services » (c). Le législateur a donc prévu un encadrement extrêmement strict de cette pratique.

a. Interdiction de la publicité trompeuse ou de nature à induire en erreur

10. Le législateur rappelle tout d’abord que la publicité comparative ne doit être ni trompeuse, ni de nature à induire en erreur. (L. 121-8, 1° c.consom).

11. Il s’agit là d’un rappel du principe général posé par l’article L. 121-1, lequel dispose qu’« est interdite toute publicité comportant, sous quelque forme que ce soit, des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur ».

12. Plus intéressante sont les autres exigences du texte à savoir, la comparabilité des produits (L. 121-8, 2°) et la pertinence des critères choisis pour cette comparaison (L. 121-8, 3°), avec en ligne directrice un souci d’objectivité.

b. La comparabilité des produits

13. La comparaison doit porter sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif (L. 121-8, 2°). Un voyage en avion pourrait ainsi être comparé à un voyage en train, l’objectif étant le même : aller d’un point A à un point B.

14. Il faut que les produits comparés soient vendus dans les mêmes conditions. Cette disposition interdirait donc aux grandes surfaces de faire des comparaisons de prix avec des produits vendus chez des petits commerçants. (JOAN CR, 25 avril 1991)

15. Par ailleurs, les produits comparés doivent être disponibles, afin d'assurer la loyauté de la comparaison (CA Versailles, 30 janv. 1997, CA Paris, 14 janv. 2000).

16. L’article L.121-10 c.consom ajoute que « pour les produits bénéficiant d'une appellation d'origine ou d'une indication géographique protégée, la comparaison n'est autorisée qu'entre des produits bénéficiant chacun de la même appellation ou de la même indication. » On ne pourrait donc pas comparer un vin de Bordeaux avec un vin de Bourgogne, ces deux produits n’ayant pas les mêmes propriétés et origines.

c. La pertinence des critères choisis

17. La publicité doit comparer « objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie » (L.121-8, 3°).

18. Il faut que la comparaison porte sur des caractéristiques essentielles, pertinentes. Elle doit tenir de très près à la substance du produit ou du service.

19. Dans le secteur automobile par exemple, la consommation en carburants, le prix, le confort, la sécurité, sont autant d’éléments de comparaisons susceptibles de revêtir un caractère pertinent.

20. En revanche, si on dit « que X… préfère tel shampoing et pas un autre », ce n’est ni essentiel, ni pertinent.

21. Par ailleurs, une telle comparaison manquerait d’objectivité. La comparaison doit reposer sur des caractéristiques vérifiables. L'objectivité interdit de faire référence à des opinions ou des appréciations individuelles ou collectives, nécessairement empreintes de subjectivité.

22. Pourtant, même si toutes ces conditions ont été remplies, l’annonceur doit encore se soumettre aux conditions des articles L.121-9 à 121-12 du Code de la consommation.

I. LES CONDTIONS TENANT AU COMPORTEMENT DE L’ANNONCEUR

23. L'article L. 121-12 du Code de la consommation issu de la loi de 1992 obligeait l'annonceur à communiquer avant toute diffusion sa publicité comparative à tous les professionnels visés. Le but recherché était de permettre aux professionnels visés de vérifier le message publicitaire. Cette exigence de la loi était destinée à permettre aux concurrents concernés par la comparaison de réagir vite, en particulier en saisissant le juge des référés.

24. On comprend aisément que cette disposition, dans la mesure où elle nécessitait de révéler à l’avance sa stratégie à son concurrent, n’incitait guère les entreprises à recourir à la publicité comparative.

25. Dès 1993, considérant que cette disposition n’était assortie d’aucune sanction civile et qu’aucun préjudice n’était encouru du fait de l’absence d’accomplissement de cette formalité, la Cour d’appel de Paris a eu la sagesse de considérer que l’annonceur ne devait pas être sanctionné (CA Paris, 5 avril 1993)

26. L'ordonnance du 23 août 2001, prise en transposition de la directive n° 97/ 55/CE du 6 octobre 1997, a supprimé purement et simplement la condition tenant à la communication préalable.

27. Reste que certains comportements de l’annonceur sont interdits (a). Par ailleurs, l’annonceur ne peut pas recourir à n’importe quel support pour diffuser sa publicité (b).

a. Comportements interdits pour l’annonceur

28. Aux termes de l’article L. 121-9, « la publicité comparative ne peut:

1° Tirer indûment profit de la notoriété attachée à une marque de fabrique, de commerce ou de service, à un nom commercial, à d'autres signes distinctifs d'un concurrent ou à l'appellation d'origine ainsi qu'à l'indication géographique protégée d'un produit concurrent;

2° Entraîner le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activité ou situation d'un concurrent;

3° Engendrer de confusion entre l'annonceur et un concurrent ou entre les marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens ou services de l'annonceur et ceux d'un concurrent;

4° Présenter des biens ou des services comme une imitation ou une reproduction d'un bien ou d'un service bénéficiant d'une marque ou d'un nom commercial protégé. »

b. Supports interdits pour diffuser la publicité comparative

29. La publicité comparative ne peut pas être diffusée sur n’importe quel support. Il résulte des dispositions de l’article L. 121-11 que l’annonceur ne peut pas faire figurer son annonce comparative :

- sur des emballages,

- des factures,

- des titres de transport,

- des moyens de paiement

- des billets d'accès à des spectacles ou à des lieux ouverts au public.

III. LA PUBLICITE FONDEE SUR LA COMPARAISON DU PRIX

30. Parmi les caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables, et représentatives, de produit ou du service, l’élément le plus souvent déterminant pour le consommateur est sans aucun doute le prix. Aussi est il tentant pour une entreprise de clamer que ses produits sont moins chers que ceux de ses concurrents. La comparaison fondée sur le prix des produits ou services est expressément autorisée par l’article L. 121-8. Extrêmement contentieuse, cette pratique a vu son régime se forger au fil des jurisprudences.

31. On peut distinguer deux formes de comparaison fondées sur le prix. La première, fondée sur le prix de produits pris isolément. « Je vend tel produit à tel prix alors que mon concurrent le vend à tel prix ». La comparaison du prix doit alors porter sur des produits identiques vendus dans les mêmes conditions (Cass, com, 22 juillet 1986).

32. Dans un arrêt du 27 mai 1999, la Cour d’appel d’Orléans a précisé ce qu’il fallait entendre par identique. Selon la Cour, le terme "identique" signifie que les produits comparés doivent être les mêmes, quant à la nature, la marque, l'origine, la qualité ou la quantité. Cette forme de comparaison ne pose pas véritablement de problèmes spécifiques. Plus délicate est la deuxième forme de comparaison par les prix : la comparaison du niveau général de prix.

33. Cette seconde forme de comparaison consiste à comparer non plus des produits les uns par rapports aux autres, mais un ensemble de produits par rapport à ceux d’un concurrent. L’objectivité d’une telle comparaison suppose que l’on puisse identifier les produits comparés (a) et que la comparaison porte sur des produits de mêmes caractéristiques (b). Au-delà, afin de garantir l’objectivité de la méthode, la comparaison doit être effectué sur de courtes périodes (c). Elle doit porter sur un large panel de produits (d), sur des produits représentatifs (e). L’indice de comparaison des prix doit être élaboré par un organisme indépendant de l’annonceur (f). Et le consommateur doit pouvoir être informé de la méthodologie suivie pour effectuer cette comparaison (g).

a. Possibilité d’identifier les produits comparés

34. La Cour d’appel d’Aix en Provence, dans un arrêt du 10 octobre 2001, a pu décider que « ne s'est pas rendue coupable de publicité comparative l'enseigne exploitant un hypermarché et proposant de comparer le prix de 5 caddies de ses produits avec ceux de plusieurs de ses concurrents et de comparer le prix global de chacun d'eux à celui concernant des produits similaires, dans la mesure où les concurrents ne sont pas identifiés ni identifiables par le consommateur ».

35. Plus rigoureuse est la jurisprudence lorsque les concurrents sont expressément visés. Elle exige que les produits comparés puissent être identifiés individuellement. A ainsi été considérée comme illicite par la Cour d’appel d’Aix en Provence la publicité "E. Leclerc moins cher que Carrefour Vitrolles (prix relevés au premier trimestre 1993)" (CA, Aix en Provence, 20 mars 1997). La généralité de la formule ne permet pas au consommateur de connaître précisément quels produits sont moins chers.

36. Cette exigence se retrouve dans un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 31 octobre 2006 : « la publicité comparative doit contribuer à mettre en évidence de manière objective les avantages de différents produits comparables ». Une telle objectivité « implique que les personnes auxquelles s'adresse la publicité puissent avoir connaissance des différences réelles de prix des produits comparés et pas seulement de l'écart moyen entre les prix pratiqués par l'annonceur et ceux pratiqués par le concurrent ».

37. Il faut donc comparer le prix de chaque produit pris individuellement et non pas le prix moyen d’un ensemble de produits.

b. Possibilité d’identifier les caractéristiques des produits comparés

38. Pour la CJCE, il n'est pas indispensable que les produits comparés soient rigoureusement identiques du moment qu'ils « présentent un degré suffisant d'interchangeabilité » (CJCE, 19 septembre 2006, aff. C-356/04, Lidl Belgium GmbH & Co KG c/ Etablissementen Franz Colruyt NV). La Cour rappelle que la comparaison des produits doit être objective, les caractéristiques comparées vérifiables aisément par les destinataires du message et la comparaison entre les produits ne doit pas être susceptible d'induire le destinataire du message en erreur.

39. La jurisprudence française se montre plus sévère. La Cour d'appel de Dijon, dans un arrêt du 23 mai 2006, a ainsi condamné un hypermarché pour avoir comparé les prix de plusieurs produits sans s'être assuré au préalable de l'identité, de la qualité et de la composition intrinsèque des produits comparés.

40. La Cour d'appel de Pau rappelle qu'il ne saurait y avoir comparaison objective dès lors que les marchandises, quoique ressortant de la satisfaction de mêmes besoins, nécessités ou motivations du consommateur, présentent des caractéristiques diverses (CA Pau, ch. corr., 15 juin 2006)

41. Dans son arrêt rendu le 31 octobre 2006, la Cour de cassation précise que « l'exigence d'objectivité suppose que le consommateur puisse avoir connaissance des caractéristiques propres à justifier les différences de prix », ceci, afin de vérifier « que les produits répondaient à un même besoin ».

42. Car pour que la comparaison soit pertinente, l’identification des produits comparés doit être suffisamment précise. Les Hauts magistrats relèvent à juste titre qu’un « produit alimentaire d'un certain type peut couvrir des besoins très divers selon qu'il est de qualité simple ou au contraire remarquable ».

43. Il ne faut donc pas se contenter de comparer des produits en terme générique tel que « huile d’olive », « maïs », « bière blonde », … « le plaisir qu'on a à les consommer, [variant] du tout au tout selon les conditions et les lieux de leur fabrication, selon les ingrédients mis en œuvre, selon l'expérience du fabricant ».

c. Relevé des prix élaborés sur une courte période

44. Eu égard à la grande variabilité des prix sur un marché déterminé, l’objectivité de la comparaison commande d’encadrer la durée pendant laquelle les relevés de prix vont être réalisés. Ainsi, le relevé des prix doit être élaboré sur une courte période.

45. La Cour d’appel de Toulouse avait posé comme condition que les prix indiqués par la publicité soient ceux pratiqués dans les jours précédant cette publicité (CA Toulouse, 2ème ch.civ., 3 juin 1987, Sodigar c/ Sogara).

46. Cette décision a été réformée par la Cour de cassation qui a considéré qu’il n'était nul besoin que les prix soient pratiqués depuis un certain temps, « dès lors que leur baisse, même récente, n'est pas artificielle et qu'elle est maintenue après le relevé de prix publié » (Cass. com., 29 mars 1989, Sogara c/ Sodigar).

47. De manière générale, « toute publicité comparative faisant référence à une offre spéciale doit mentionner clairement les dates de disponibilité des biens ou services offerts, le cas échéant la limitation de l'offre à concurrence des stocks disponibles et les conditions spécifiques applicables ». (L. 121-8 in fine)

d. Nombre de produits comparés significatifs

48. Pour que la comparaison du niveau général de prix entre deux enseignes soit objective, encore faut il comparer véritablement le niveau général de prix.

49. La comparaison sur le prix doit être établie avec un nombre représentatif de produits (Cass. crim., 22 déc. 1986, TGI Paris, 18 janv. 1989, T. com. Lille, 25 mars 1988). ce qui ne nécessite pas pour autant l'exhaustivité (Cass. 1ère civ., 3 déc. 1968).

50. La Cour d’appel d’Orléans a relevé que « les produits arbitrairement choisis par la société sont en nombre trop restreint pour justifier le bien fondé du thème publicitaire sous jacent, [ce qui tend] à faire admettre aux consommateurs l'idée qu'elle vend tous ses produits moins chers que ses concurrents » (CA Orléans, 16 mars 2006).

e. Produits comparés représentatifs

51. Il apparaît dans l’espèce ayant donné lieu à l’arrêt de la Chambre commerciale du 31 octobre 2006 que l’annonceur n’avait comparé que les produits pour lesquels il se savait compétitif. Suivant les Hauts magistrats, « l’exigence d’objectivité aurait impliqué de sélectionner préalablement un panel représentatif des produits couramment consommés, puis d’en faire ensuite la comparaison, en termes de prix ».

52. Là encore, la jurisprudence française se montre plus sévère que celle des communautés européennes. La CJCE après avoir énoncé le principe suivant lequel « le choix du nombre de produits comparés relève de a liberté économique des entreprises », a admis que la comparaison puisse porter sur des paires de produits comparables ou sur des assortiments de produits (CJCE, 19 septembre 2006, aff. C-356/04, Lidl Belgium GmbH & Co KG c/ Etablissementen Franz Colruyt NV).

f. Elaboration du mode de calcul de l’indice de comparaison des prix par un organisme indépendant

53. L'annonceur n'est évidemment pas autorisé à fabriquer un indice comparé des prix ne présentant aucune garantie scientifique, pour comparer à son avantage ses résultats à ceux de ses concurrents, un tel artifice caractérisant une publicité mensongère pénalement réprimée (Cass. crim., 22 déc. 1986, Carrefour et IFOP)

54. Cela étant, le tribunal de commerce de Paris a reconnu à l’annonceur le droit de pouvoir librement choisir les paramètres les plus favorables pour la comparaison des indices de prix (T. com. Paris, ord. réf., 7 juin 2006, T.com Paris, 29 mars 2007).

55. Selon les juges parisiens, « le choix des paramètres et éléments de comparaison relève de la liberté économique de l’annonceur de la publicité comparative et de sa propre stratégie commerciale, dès lors que ces paramètres s’appuient sur des renseignements exacts et vérifiables, ce qui est le cas en l’espèce, tout concurrent ayant la possibilité de lui répliquer par sa propre publicité comparative sur la base de paramètres autres, qu’il estimerait lui être favorables ».

g. Information sur la méthodologie suivie

56. Par souci de transparence, les consommateurs doivent avoir la possibilité de s’informer sur la méthodologie suivie pour réaliser la comparaison. A ce titre, le Tribunal de commerce de Paris statuant sur le comparateur en ligne www.quiestlemoinscher.com relève que « la présentation de la méthodologie est suivie, sur le site, de 9 pages de Foire aux Questions (FAQ) que sont censés se poser les internautes de bonne foi qui examinent le site ; les réponses qui leur sont faites sont claires et précises ; ces questions / réponses sont nombreuses et portent, par exemple, sur les magasins, leurs modes de sélection, sur les produits, leur mode de sélection, sur les prix, la méthode de relevés, les périodes de relevés, les garanties de l’objectivité et de l’impartialité du comparateur, les raisons de sa fiabilité » (T.com Paris, 29 mars 2007).

IV. REPRESSION

57. Le régime de la publicité comparative est fermement encadré par les textes, rendant son maniement hasardeux. D’autant que les tribunaux veillent au strict respect de ces règles, ayant le loisir de sanctionner l’annonceur peu scrupuleux aussi bien sur le terrain civil (c) que sur le terrain pénal (b). Mais il convient, avant d’exposer les sanctions possibles, de revenir sur les règles de preuve en matière de publicité comparative (a). Enfin, nous terminerons en signalant l’existence d’un régime particulier s’agissant du droit de réponse (d).

a. La charge de la preuve en matière de publicité comparative

58. L’article L.121-12 c.consom établit une « présomption de fausseté » de la publicité comparative, en mettant à la charge de l’annonceur la preuve de la véracité de ce qu’il avance. Autrement dit, ce n’est pas à celui qui prétendrait que la publicité est fausse de le prouver mais à l’annonceur de prouver que sa publicité est vraie. L’article L. 121-12 opère une inversion de la charge de la preuve : « sans préjudice des dispositions de l'article L. 121-2, l'annonceur pour le compte duquel la publicité comparative est diffusée doit être en mesure de prouver dans un bref délai l'exactitude matérielle des énonciations, indications et présentations contenues dans la publicité ».

59. On notera que la France se remet à l’appréciation souveraine des juges pour préciser cette notion de bref délai, alors que d’autres Etats membre ont retenu un délai précis (un mois pour la Belgique par exemple).

b. Les sanctions pénales

60. Aux termes de l’article L. 121-12 c.consom, « sans préjudice de l'application de l'article 1382 du code civil, les infractions aux dispositions des articles L. 121-8 à L. 121-12 sont, le cas échéant, punies des peines prévues, d'une part, aux articles L. 121-1 à L. 121-7 [du code de la consommation] et, d'autre part, aux articles L. 716-9 et L. 716-12 du code de la propriété intellectuelle ».

61. L’annonceur s’expose donc aux peines de la publicité trompeuse (articles L. 121-1 et suivants du Code de la consommation).

62. Il pourra également être condamné pour contrefaçon de marque (articles L. 716-9 et L. 716-12 du Code de la propriété intellectuelle).

c. Les sanctions civiles

63. Si la publicité comparative, qu'elle soit constitutive d'une infraction ou non, cause un préjudice illicite à l'entreprise qui a subi la comparaison, il peut y avoir lieu à mise en oeuvre de la responsabilité civile de l'annonceur, sur le fondement de l’article 1382 du Code civil, car il s'agit dans tous les cas d'un acte de concurrence déloyale.

64. La mise en œuvre de cette responsabilité civile pourra se faire, soit par constitution de partie civile auprès de la juridiction répressive au cas où la publicité comparative serait constitutive d'une infraction, soit devant la juridiction civile compétente.

d. Le droit de réponse

65. L’article L. 121-13 contient une disposition s’agissant du droit de réponse : les insertions réalisées dans la presse pour une publicité comparative ne donneront pas lieu à l'exercice du droit de réponse obligatoire, qui découle de l'article 13 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse ou de l'article 6 de la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle.

66. En conséquence, le concurrent de l'annonceur ne pourra exiger du support presse ou du support audiovisuel la diffusion d'un message allant à l'encontre du message comparatif publié. Ce n'est que par une procédure judiciaire, et dans la mesure où le juge l'estimera justifié, que le concurrent pourra obtenir la diffusion du jugement ou d'un message rectificatif, ceci dans les mêmes conditions que le message comparatif.