PRIMA SEZIONE CONCETTI BASILARI

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INTRODUZIONE

L’assunto sul quale si basa l’analisi economica del diritto è che le regole, in generale, e il diritto, in particolare, influenzano il comportamento degli individui, o meglio le loro scelte comportamentali. La teoria delle scelte per antonomasia è la microeconomia, per cui l’analisi economica del diritto, riprende i concetti e gli strumenti basilari della microeconomia per valutare le scelte comportamentali dei soggetti davanti una regola. Un interessante caso illustrato nel 2000 da Uri Gneezy e Aldo Rustichini sul Journal of Legal Studies può farci capire il collegamento tra regola e scelta comportamentale. In alcune strutture scolastiche di Haifa si assisteva a ritardi ripetuti dei genitori all’orario di uscita dei propri figli, comportando che gli insegnanti e gli addetti dovessero prolungare la propria permanenza lavorativa per custodire i bambini; la dirigenza scolastica decise quindi di introdurre una regola che prevedesse una sanzione monetaria in caso di ritardo. Per valutare gli effetti di tale regola, la sanzione fu introdotta in sei delle dieci scuole dell’infanzia, mentre le restanti ebbero il ruolo di campione di controllo. L’obiettivo del produttore della regola (la dirigenza scolastica) era di capire se la sanzione spingesse i genitori a una condotta più consona, per poi valutarne un’estensione a tutte le scuole. Lo studio rilevò effettivamente una variazione del comportamento dei genitori a seguito dell’introduzione della sanzione, ma non nella direzione attesa: si presentò infatti un aumento sostanziale piuttosto che una riduzione dei ritardi, che quasi raddoppiarono. Nel campione di controllo per contro non si riscontrarono variazioni. Come mostra la figura 1 sottostante dalla quinta settimana (momento in cui viene introdotta la sanzione) il numero dei ritardi del gruppo di famiglie sottoposte a sanzione, indicato in neretto, è aumentato in modo sostanziale seppure questa variazione non è riscontrata nel gruppo di controllo dove la sanzione non è introdotta.

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Una delle ragioni principali di questo risultato è ben riassunta nel titolo dell’articolo di Gneezy e Rustichini: A fine is a price. In altre parole, una sanzione definisce un prezzo e i genitori nel caso di Haifa hanno “acquistato” (come su un mercato) il servizio – la custodia dei propri figli da parte della struttura scolastica – confrontando l’entità della sanzione rispetto al prezzo dei servizi sostituti e alternativi – per esempio un/a babysitter costava (in media) molto più della sanzione.

Figura 1: il mercato del ritardo (da Gneezy e Rustichini, 2000)

Nel caso di Haifa i genitori hanno reagito all’introduzione della regola scegliendo razionalmente1 l’alternativa con un prezzo inferiore nel mercato del ritardo. A questo proposito, dal momento che il soggetto è chiamato a fare delle scelte tra alternative, il concetto di costo opportunità è un concetto cardine per l’analisi. Per capire se una regola riduca (o aumenti) il verificarsi di un certo comportamento, occorre comprendere quali siano le alternative possibili (od opportunità) tra cui l’agente può scegliere e quale costo o beneficio queste gli comporteranno. La migliore delle alternative possibili per l’agente ha un costo opportunità nullo, mentre tutte le altre
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Per i microeconomisti la razionalità è caratterizzata da due proprietà: completezza e transitività. La completezza consiste nel fatto che l’agente economico è in grado di classificare le alternative. La transitività invece afferma che per ogni agente, date tre alternative , e , se questi preferisce all’alternativa e all’alternativa , allora preferirà all’alternativa . L’analisi economica del diritto assume quindi soggetti razionali nel senso che rispettano le proprietà di completezza e transitività – al netto dei limiti della razionalità per cui ogni comportamento è “intendedly rational, but only limitedly so” (Simon, 1961: xxiv, corsivo aggiunto) – anche di fronte una regola.

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alternative hanno costi opportunità positivi che aumentano quanto maggiore è la differenza tra quello che si ottiene da una scelta di comportamento e quello che si otterrebbe dalla scelta del comportamento migliore2. Il comportamento (razionale) degli individui di fronte alla mutazione (o alla permanenza) dell’ambiente istituzionale circostante, ivi compreso il contesto giuridico, rappresenta il focus dell’analisi economica del diritto. Più precisamente questa materia rappresenta una prospettiva di studio degli effetti della regola su una risorsa scarsa mediante la teoria microeconomica delle scelte. Nella definizione qui fornita il concetto di regola comprende i precetti sia di fonte pubblica (norme giuridiche) sia privata (come nel caso delle strutture scolastiche di Haifa). La nozione di risorsa o bene economico in questo caso include tutte le manifestazioni del comportamento umano suscettibili di avere effetti su sé stessi e/o sugli altri, e per questo scarsa3; nel caso di Haifa, la risorsa o bene economico è il tempo della custodia dei bambini. In tal senso i “consumatori della regola” seguono l’obiettivo di razionalizzare le proprie risorse scarse considerando al margine gli effetti della normativa, coerentemente con le logiche della teoria delle scelte individuali. Occorre inoltre evidenziare che nella definizione qui offerta si precisa che l’analisi economica del diritto è una prospettiva di analisi. Negli stessi termini il Giudice Guido Calabresi (noto esponente della Scuola di Yale di analisi economica del diritto) mediante una metafora di successo ha affermato che l’analisi economica è solo un approccio, seppure necessario, che arricchisce la trattazione e lo studio delle norme;
[l]’analisi economica è solo un aspetto e, come una sola vetrata di una cattedrale non riassume tutte le altre, così bisognerebbe ricordare che la cattedrale del diritto può essere compresa solo guardando a tutti gli aspetti. L’economia del diritto è solo una prospettiva su questa
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La nozione di costo opportunità è diversa quindi da quella di costo contabile o monetario. Per spiegare tale differenza si consideri il seguente esempio. L’acquisto di un macchinario in un’impresa al costo contabile determina un incremento del profitto di CHF, mentre allo stesso prezzo un altro macchinario determina un incremento di profitto di CHF. Assumendo che non ci siano altre alternative rilevanti, in ambedue i casi l’acquisto determina un costo contabile, , ma solo nel secondo caso si determina un costo opportunità di CHF. 3 In assenza della condizione di scarsità della risorsa non vi sarebbe un problema microeconomico, ma neanche giuridico dato che non ci sarebbero reali o potenziali conflittualità da affrontare e sanare mediante una regola.

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cattedrale, ma particolarmente utile e significativa. Per certi aspetti è una prospettiva fondamentale, purché non si confonda e non si pensi che questa rappresentazione sia la sola per confermare, criticare, modificare tutti gli aspetti del diritto. (Calabresi 1999: 34, corsivo aggiunto)

Così come i colori delle vetrate della Cattedrale di Rouen, scrive Calabresi, non possono essere apprezzati totalmente osservando la cattedrale solo in certi orari o con una sola angolazione, ma occorre vedere le diverse colorazioni al variare della luce solare (Monet dipinse ben 21 quadri della Cattedrale nelle diverse ore della giornata!) così l’analisi economica del diritto è solo una prospettiva (spesso necessaria) che può aiutare e completare la comprensione delle problematiche affrontate dal produttore della regola. Nella “prospettiva” dell’analisi economica del diritto, la regola definisce anzitutto un complesso d’incentivi o disincentivi comportamentali rivolti ai consociati. Questo approccio basato quindi sull’individualismo metodologico contrasta con l’analisi giuridica di fondamento kelseniano. Detto altrimenti, mentre l’analisi economica del diritto si focalizza sulla coerenza delle norme con riferimento alle preferenze e scelte degli individui – si potrebbe riassumere con una metodica dal basso (l’individuo) verso l’alto (la regola), l’analisi giuridica verifica la validità di una norma rispetto a norme superiori – dall’alto (Grundnorm) verso il basso (la regola). L’analisi economica del diritto seppure si è sviluppata in USA 4 ha (anche5) radici europee. Per esempio 150 anni fa Cesare Beccaria scriveva:
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Essendo un “prodotto” d’importazione dal mondo nordamericano e anglosassone e più in generale di common law, i termini giuridici spesso non hanno un corrispettivo esatto in lingua italiana (es. property con proprietà, contract con contratto, etc.) o in alcuni casi sono intraducibili (es. enforcement, entitlement); per questa ragione, la terminologia giuridica qui utilizzata va intesa in un’accezione a-tecnica. Inoltre l’analisi economica del diritto è spesso criticata per essere troppo incentrata sulle decisioni giurisprudenziali e quindi non sarebbe utile nei paesi di civil law dove le decisioni delle Corti non costituiscono la fonte principale del diritto (nei sistemi di civil law il diritto è “incorporato” in testi legislativi e il compito del giurista è solo di interpretare questi testi). Comunque l’analisi economica del diritto guarda alle decisioni delle Corti perché queste sono le fonti principali del diritto negli USA dove si è sviluppata inizialmente la materia. Però questo non vuol dire che lo stesso tipo di analisi non sia altrettanto utile quando non sia rivolta alle Corti, ma a chi produce diritto e regole in Svizzera, Italia, Germania, etc. 5 Probabilmente il caso più palese è quello della Public Choice, dove l’esponente più illustre, James Buchanan, ha spesso ribadito il suo debito intellettuale nei confronti della Scuola di Scienza delle Finanze romana, la Scuola degli Antonio De Viti De Marco, dei

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Perché una pena ottenga il suo effetto basta che il male della pena ecceda il bene che nasce dal delitto, e in questo eccesso di male dev’essere calcolata l’infallibilità della pena e la perdita del bene che il delitto produrrebbe (Cesare Beccaria 1763, Dei delitti e delle pene, cap. 27)

Da questa frase emergono molti concetti cruciali: “l’infallibilità della pena” ricorda un’idea di efficacia della sanzione che deve essere “calcolata” tramite una corrispondenza tra “il male della pena” e “bene che nasce dal delitto” – oggi diremmo tra costo marginale dovuto alla sanzione e beneficio marginale derivante dal comportamento illegale. Il libro di Beccaria affronta il tema della corrispondenza tra un comportamento criminale e la pena che dovrebbe scoraggiarlo, la stessa corrispondenza che è alla base dell’odierna analisi economica del diritto penale. Oggi l’analisi economica del diritto affronta compositi temi di ricerca; da quelli più prossimi e naturali come la regolamentazione economica, il diritto antitrust e la disciplina dei servizi di pubblica utilità, a quelli più specifici e originali come l’analisi delle regole relative ai diritti di proprietà, alla formazione e adempimento dei contratti, ai criteri di imputazione della responsabilità civile e al governo dell’impresa; e ancora, lo studio dell’attribuzione dei compiti nella pubblica amministrazione e dell’efficienza delle pene nel diritto penale. Come scrive Ulen (2004), in alcuni di questi campi di ricerca l’analisi economica costituisce un’ospite inattesa seppure questo non significhi che è un’ospite non gradita. E comunque l’analisi economica del diritto ha (avuto) uno straordinario successo come testimonia il fatto che ben sei Premi Nobel per l’Economia negli ultimi venticinque anni circa hanno contribuito direttamente allo sviluppo di questa materia: J. Buchanan, R.H. Coase, G.J. Becker, D.C. North, O.E. Williamson e E. Ostrom.

Maffeo Pantaleoni, degli Ugo Mazzola, etc. Un debito intellettuale che oggi ha portato a una riscoperta di questa Scuola a livello internazionale. Dato che la Public Choice si occupa di come il produttore della regola sia condizionato e condizionabile dai consumatori della regola medesima, e più in generale dal consenso politico, non stupisce quindi che Buchanan abbia trovato nella cultura italiana, dove ha luogo la formulazione del Principe di Machiavelli, spunti per la propria teorizzazione. Di fatto il Trattato di Machiavelli è un contributo di Public Choice ante-litteram, quasi cinque secoli prima della moderna Public Choice.

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Il presente testo si snoderà quindi su tre tematiche principali:  diritto di proprietà. Tra le altre cose, mostreremo che lo sviluppo economico è influenzato dai diritti di proprietà. Analizzeremo l’efficienza delle regole sulla proprietà come l’usucapione (art. 662 Codice delle Obbligazioni, CO). Ci domanderemo se è efficiente l’esistenza di un registro fondiario per i beni immobili (art. 656 Codice Civile, CC); e se sì, perché non esiste un registro fondiario anche per tutti i beni mobili. Vedremo che possiamo utilizzare il diritto di proprietà per ridurre l’inquinamento. Ci interrogheremo sulla possibilità che la proprietà possa stimolare la disponibilità di organi da trapianto. Studieremo come possiamo incentivare gli investimenti in idee; e quali sono i costi e i benefici di una legislazione sui brevetti, marchi e diritti d’autore; mostreremo che vi sono molte analogie tra i meccanismi proprietari di Wikipedia e le forme di proprietà collettiva sperimentate nelle comunità svizzere, italiane e spagnole su talune risorse (pascoli, boschi, laghi e fiumi). Inoltre studieremo qual è la ragione per una regolamentazione speciale della proprietà sulle cosiddette essential facilities. E perché è (in)efficiente la legislazione sulle OPA che prevede che chi ha intenzione di possedere almeno il 33% dell’azionariato deve fare un’offerta anche sul residuo azionario.  Responsabilità civile (art. 41 CO). Discuteremo le varie tipologie di responsabilità: oggettiva e per colpa. Ci domanderemo perché è efficiente la responsabilità oggettiva in caso di prodotti difettosi; quando è invece efficiente definire una colpa, o un concorso di colpa. Inoltre valuteremo se esiste un limite alla fornitura di cure o farmaci sopra il quale la struttura sanitaria o la cassa malati è esente da responsabilità. Valuteremo l’introduzione nella legislazione svizzera dell’istituto dell’azione collettiva. Mostreremo l’efficienza o meno della responsabilità vicaria (es. di un padre nei confronti dei danni cagionati dal figlio, di un datore di lavoro nei confronti dei danni del lavoratore, etc.). Mostreremo quali risposte istituzionali possono essere avanzate nel caso di responsabilità congiunta, quando per esempio un determinato prodotto ha causato certi danni ma non è possibile risalire con precisione a quale impresa ha venduto quel particolare prodotto dannoso.  Contratti. Ci domanderemo perché i soggetti scrivono contratti; che cosa significa incompletezza contrattuale e come questa circostanza riduca il livello di investimento in un contratto; come risolvere l’incompletezza

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contrattuale mediante forme gerarchiche o meno (buy vs make). E ancora, distingueremo tra momento ex-ante e momento ex-post di un contratto; mostreremo se è efficiente un grado di adattabilità del contratto. Analizzeremo l’efficienza dei contratti di lungo periodo (contratti di lavoro o contratti di esclusiva con fornitori) e mostreremo il trade-off tra regole contrattuali e concorrenza nei mercati.

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EFFICIENZA ED EQUILIBRIO

L’analisi economica del diritto ha come scopo quello di studiare le scelte comportamentali dei soggetti davanti a una regola e proporre conseguentemente regole “efficienti”. Ed è quindi dal concetto di efficienza che iniziamo. Un’allocazione di risorse è definita Pareto efficiente se non è possibile ricollocare le risorse in modo tale da incrementare il benessere di almeno un soggetto senza diminuire quello di almeno un altro. Detto altrimenti, in una situazione efficiente nel senso di Pareto qualcuno potrebbe stare meglio solo a spese di qualcun altro. E ancora, un’allocazione è Pareto inefficiente se qualcuno potrebbe stare meglio senza che nessuno peggiori la propria situazione. Per quanto detto i punti F, G e H nella figura 2 in cui è rappresentata una scatola di Edgeworth tra due soggetti (Robinson indicato con e Venerdì indicato con ) sono Pareto efficienti6. Questo vuol dire che una variazione da G ad H comporterebbe un livello più basso di utilità
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La figura 2 è così costruita. Dati due soggetti, sta per Robinson e sta per Venerdì, sull’asse dell’ascisse è indicato il livello totale del bene consumato da Robinson e Venerdì. Per cui, ciò che consuma Robinson, , riduce il consumo di Venerdì di quel bene dato che la somma deve restare , quindi Venerdì consuma . Lo stesso vale per il bene sull’asse delle ordinate. Le curve , , e indicano quattro livelli di utilità, benessere, felicità o ofelimità (termini tra loro sinonimi in questo contesto) del soggetto , ) che insistono sulla stessa Robinson, per le varie combinazioni di e . I “panieri” ( curva producono lo stesso livello di utilità. Più una curva di utilità si allontana dal punto , il punto di zero-consumo per Robinson, e più alta sarà l’utilità determinata da quel paniere per Robinson (questa condizione è chiamata dagli economisti, monotonicità: il più è preferito al meno). L’utilità per Venerdì è costruita nello stesso modo, ponendo però lo zero-consumo in alto a destra nella scatola di Edgeworth. L’insieme dei punti efficienti, ovvero dove le curve di utilità sono tra loro tangenti, descrive la curva detta curva dei contratti che ha agli estremi e .

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per Venerdì mentre per Robinson un miglioramento. H non è quindi Pareto superiore rispetto a G. Ma sappiamo che H è efficiente rispetto a I – Venerdì può stare meglio senza che peggiori la condizione di Robinson, ma non possiamo ordinare G con H o con F.

Figura 2: La scatola di Edgeworth

Il criterio di Pareto segue un principio di unanimità sulle possibili alternative di panieri. Data la ristrettezza dell’unanimità è stato introdotto il criterio di Kaldor-Hicks. Il criterio di Kaldor-Hicks richiede che chi trae un vantaggio da un cambiamento sia in grado di compensare chi perde dal medesimo cambiamento. Questo criterio definisce una forma di efficienza sociale, cioè un’efficienza calcolata tenendo conto di tutti i costi e tutti i benefici derivanti da un cambiamento. Nel nostro caso, lo spostamento da ad comporta che Robinson guadagni, diciamo, , mentre Venerdì perda ; se allora il cambiamento (istituzionale) è efficiente secondo il criterio di Kaldor-Hicks, ma non di Pareto! Distingueremo nell’analisi, dove necessario,7 l’applicazione del criterio di Pareto piuttosto che quello di Kaldor-Hicks.
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Potrebbe essere utile differenziare infine anche tra efficienza del fine ed efficienza nei mezzi. Per efficienza del fine si considera, sostanzialmente, l’efficienza secondo il criterio

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Oltre a definire una situazione efficiente, l’economista è interessato a considerare una situazione stabile. Per tale scopo si utilizza la rappresentazione e metodologia della teoria dei giochi, in particolare dei giochi detti non-cooperativi o non-coalizionali. Tali giochi sono composti in forma normale (anche detta in forma strategica), da tre elementi: (i) gli agenti del gioco, (ii) le strategie disponibili per ogni agente, e (iii) i ritorni (o payoff) che ogni giocatore riceve per ogni possibile combinazione di strategie. Consideriamo due soggetti , Robinson e Venerdì, che indicheremo rispettivamente come e , che “interagiscono” su una qualche risorsa scarsa. Assumiamo che le strategie degli agenti siano solo due: e , con , per ambedue i soggetti. Dalla combinazione della scelta strategica di Robinson e Venerdì derivano i payoff privati , , e , come segue: se ambedue scelgono allora Robinson ottiene e Venerdì ; se ambedue scelgono allora Robinson ottiene e Venerdì ; se Robinson sceglie quando l’altro ha scelto allora il primo ottiene e il secondo ; e infine se Robinson sceglie quando l’altro ha scelto allora il primo ottiene e il secondo . I payoff , , e possono essere uguali o diversi a seconda delle circostanze che si stanno analizzando.

Figura 3: Rappresentazione di un “gioco”

Tale gioco in forma normale tra due soggetti si rappresenta tramite una bimatrice, che prende questo nome perché in ogni cella ci sono due valori: il primo rappresenta il payoff del giocatore “riga” (in figura 3 è Robinson) e il secondo rappresenta il payoff del giocatore “colonna” (in figura 3 è

di Kaldor-Hicks, ovvero dell’aggregato delle utilità individuali. Per efficienza nei mezzi si intende invece, dato un fine (anche distinto dall’efficienza), qual è il modo più economico per raggiungere quel fine. Questo comporta lo studio di quale assetto istituzionale minimizza il costo per l’ottenimento di un obiettivo sociale.

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Venerdì). Ogni cella contiene i payoff per ognuno dei due soggetti e per ogni combinazione possibile delle strategie disponibili agli agenti. Assumendo che gli individui siano razionali – nel senso che preferiscono payoff maggiori a payoff minori – ci domandiamo quale coppia di strategie (in equilibrio) i due agenti sceglieranno. L’equilibrio del gioco è detto di Nash e rappresenta una tipologia di equilibrio economico. L’equilibrio di Nash è definito da una coppia (se due soggetti) di strategie (una di Robinson e l’altra di Venerdì: ) per cui  la strategia che sceglie Robinson è “stabile” data la strategia che si assume scelga Venerdì, ovvero ̅̅̅ è strategia di risposta ottima data la scelta ̅̅̅,  e contestualmente la strategia che Robinson assume Venerdì scelga è “stabile” se Venerdì sceglie proprio quella strategia quando Robinson “gioca” la sua strategia stabile, ovvero ̅̅̅ è strategia di risposta ottima data la scelta ̅̅̅. Se per esempio è conoscenza comune che per Venerdì e , allora Robinson sa che Venerdì sceglierà sempre piuttosto che (in particolare si dirà in questo caso che è strategia dominante). Se assumiamo inoltre che per Robinson , questo è sufficiente per ) è equilibrio di Nash: la strategia stabilire che ( è risposta ottima alla strategia e contestualmente è risposta ottima alla strategia . Si assuma invece che è conoscenza comune che per Robinson e , mentre che per Venerdì e ; siamo quindi in un contesto senza strategie dominanti. Dato che la strategia è risposta ottima alla strategia e contestualmente è risposta ottima alla strategia , ) è equilibrio di Nash. Ma si ha anche che la strategia allora ( è risposta ottima alla strategia e contestualmente è risposta ottima alla ) e ( ). Un strategia . Il gioco ha due equilibri di Nash: ( risultato della teoria dei giochi è che l’equilibrio di Nash non è necessariamente unico.8 Inoltre si noti che tra loro gli equilibri di Nash potrebbero essere ordinabili secondo il criterio di efficienza sia Paretiana sia à la Kaldor-Hicks. I due ) e ( ) determinano due equilibri di Nash appena descritti (
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Si consideri inoltre il caso in cui, per esempio, è conoscenza comune che per Robinson , mentre che per Venerdì . Sotto queste condizioni non c’è un equilibrio di Nash (in strategie pure). Quindi l’esistenza dell’equilibrio di Nash non è sempre assicurata (perlomeno in strategie pure).

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) e ( ). Se, per esempio, coppie di payoff, rispettivamente, ( ) è “superiore” rispetto , allora l’equilibrio di Nash ( ) secondo il criterio di efficienza Paretiana. Questo all’equilibrio ( ), significa di converso che una situazione “Pareto inferiore”, ( potrebbe risultare stabile (ovvero, in equilibrio). Lo studio dell’equilibrio di Nash nell’analisi economica del diritto è fondamentale per comprendere quali scelte (strategiche) faranno i soggetti in un contesto istituzionale piuttosto che in un altro. Uno degli obiettivi è quello di definire regole in grado di “rompere” gli equilibri inefficienti e assicurare gli equilibri efficienti. La Legge federale sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui Cartelli, LCart) può fornire una prima illustrazione dell’utilità della teoria dei giochi e delle finalità “strategiche” della regola. Si considerino due imprese, e , in un mercato ). Per e si assuma che le strategie siano due: ( ‘concorrenza’ intendiamo un comportamento che tenda a massimizzare il profitto privato senza possibilità di accordarsi con l’altra impresa; questo è il comportamento standard delle imprese in un mercato concorrenziale. Invece per ‘collusione’ ammettiamo che le due imprese possano concertare una strategia, raggiungere un accordo oppure stabilire un cartello (pratiche tra loro sinonime).

Figura 4: Concorrere o colludere?

I payoff , , e nella figura 4 indicano il profitto dell’impresa negli ultimi tre esercizi. Possiamo ragionevolmente pensare che perché nel cartello le imprese hanno quasi-rendite monopolistiche e che perché chi “rompe” per primo il cartello potrebbe avvantaggiarsi in termini di vendite (per esempio, abbassando il prezzo sotto il livello accordato nel cartello) a spese dell’altra impresa che quindi subirebbe una perdita. Per la stessa ragione è verosimile che . Dobbiamo infine considerare l’ordine tra e per stabilire quale sarà l’equilibrio nel nostro gioco. Se allora le imprese hanno ambedue una strategia dominante, , e quindi

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non colluderanno. Ma se assumiamo il caso che (per esempio perché dopo che il primo ha rotto il cartello l’altro attuerà una strategia concorrenziale aggressiva per punire tale comportamento), allora emergono due equilibri di Nash, uno “concorrenziale” e uno “collusivo”. Un primo risultato del nostro semplice gioco è che l’equilibrio di collusione potrebbe essere Pareto superiore rispetto a quello concorrenziale ( ). La collusione infatti determina maggiori ritorni per le imprese rispetto alla concorrenza. Ci domandiamo quindi se tali ritorni gioveranno anche i consumatori, oltre che le imprese. La risposta è dipende. Se l’accordo ha come scopo quello di mantenere alto il prezzo, oppure restringere la quantità del bene o infine concertare una determinata ripartizione del mercato tra le imprese è inverosimile che il consumatore abbia qualche vantaggio. E difatti l’art. 5 cpv. 3 della LCart definisce una “presunzione” di accordo illecito quando la materia concertata si riferisce alla fissazione del prezzo, alla limitazione quantitativa o alla ripartizione del mercato tra le imprese. Ma l’art. 6 considera anche alcune “giustificazioni” per motivi di efficienza economica se gli accordi hanno come scopo quello di stabilire una cooperazione in materia di ricerca e di sviluppo. L’idea è che una parte degli investimenti in ricerca e sviluppo potrebbe essere risparmiata (e probabilmente riutilizzata in ulteriori investimenti) se le imprese collaborassero invece di duplicare gli investimenti in proprie e autonome attività di ricerca. La ragione economica degli artt. 5 e 6 della LCart può quindi essere descritta da un semplice gioco con equilibri multipli (e ordinabili secondo il criterio di efficienza) come quello appena descritto. Un secondo elemento che il nostro contesto strategico ci permette di affrontare riguarda il meccanismo di sanzionamento. Per punire un accordo (come quelli descritti dall’art. 5 della LCart) l’Autorità della Concorrenza può infliggere una sanzione che indicheremo con in caso di comportamento collusivo delle imprese (sia che produca o meno l’equilibrio collusivo). Il gioco con la sanzione è descritto in figura 5. Già sappiamo per le condizioni precedenti che e quindi a maggior ragione . Affinché la sanzione “scoraggi” il formarsi di un equilibrio collusivo è quindi sufficiente che

Se l’Autorità è in grado di stabilire una sanzione tale che allora le imprese non colluderanno. L’art. 49a cpv. 1 della LCart fissa la sanzione in

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caso di comportamenti anticoncorrenziali da parte delle imprese a un importo massimo del 10% della cifra d’affari realizzata in Svizzera negli ultimi tre esercizi. Rammentando che i payoff del gioco sono definiti come utili degli ultimi tre esercizi, ci domandiamo se il tetto del 10% è efficiente. È efficiente nei casi in cui il payoff è almeno pari al del payoff . Ma non è efficiente negli altri casi. Per esempio, assumiamo che “rompere” il cartello determini un utile dei tre esercizi la sanzione è efficiente se opportune sostituzioni nel caso in cui , se . Per quanto già mostrato le . , ovvero, dopo aver effettuato

Figura 5: Concorrere o colludere?

Nel nostro caso, affinché le imprese abbiano incentivo a concorrere è necessario che la sanzione sia almeno pari al 50% degli utili derivanti dagli ultimi tre esercizi (in collusione). Ma questo è escluso dall’art. 49a cpv. 1 che impone alla Commissione della Concorrenza (COMCO) il tetto del 10%. Quello che potrebbe accadere è che per “ritorni” economici molto elevati derivanti dalla collusione (cioè con “grande” o relativamente “grande” rispetto a ) le imprese “comprano” la possibilità di colludere, come le famiglie di Haifa compravano la possibilità di arrivare in ritardo. Un ultimo aspetto che merita di essere investigato concerne ancora il meccanismo di sanzionamento. Si noti che con la condizione per cui , l’equilibrio concorrenziale è raggiunto anche se la sanzione è stabilita solo per uno dei due agenti, per esempio l’agente , come in figura 6.

Figura 6: Clemenza per chi confessa

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Questo vuole dire che è sufficiente punire il comportamento collusivo di una delle due imprese per scoraggiare ambedue a colludere. Si può perciò sfruttare questa circostanza per ottenere un ulteriore risultato: velocizzare l’investigazione. È questo lo scopo dei cosiddetti programmi di clemenza che esentano in parte o totalmente l’impresa che confessa dal pagamento della sanzione.9 L’art. 49a cpv. 2 della LCart precisa in merito che “Se l’impresa collabora a rilevare e a eliminare la limitazione della concorrenza, si può rinunciare in tutto o in parte alla sanzione”. Per quanto riscontrato nel nostro gioco la rinuncia alla sanzione non compromette lo scoraggiamento della collusione e inoltre potrebbe facilitare l’attività della COMCO nell’ottenere informazioni sul cartello e sanzionare le imprese coinvolte più velocemente.

3. EQUILIBRIO E SCARSITÀ GIUSECONOMICA Possiamo a questo punto introdurre una tassonomia che concerne le relazioni giuridiche. Preliminarmente è bene sottolineare che in ogni relazione giuridica sono coinvolte due parti (che possono essere due individui, due gruppi, due imprese, etc.).  Una prima distinzione è tra relazioni giuridiche positive, che “sollecitano” la controparte a compiere un’azione, a fare, da quelle negative, che “scoraggiano” la controparte dal fare un’azione.  Una seconda distinzione delle relazioni giuridiche riguarda l’enforcement, cioè come le relazioni giuridiche divengono effettive. Nel nostro caso distingueremo tra relazioni giuridiche con enforcement esogeno, esplicito o esterno da quelle con enforcement endogeno, implicito o interno. Nella figura 7 sono distinte e presentate le quattro relazioni giuridiche fondamentali.

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Per un esempio di applicazione dello strumento del programma di clemenza si veda RSI (2012) 'Edilizia, in 17 si spartivano il mercato', 12 gennaio, http://info.rsi.ch/home/channels/informazione/info_on_line/2012/01/12--Concorrenzamulte-in-Argovia-17, 27 gennaio 2013.

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Diritto (in senso stretto)  dovere. Ogni “pretesa” implica che l’altro debba fare una qualche azione. Di converso, il dovere è sempre legato alla realizzazione di un interesse di un agente che è, si dice, titolare di una pretesa (o diritto in senso stretto). Così, per esempio, al dovere del debitore corrisponde la pretesa del suo creditore. Il creditore cioè può spingere il debitore a concedere il suo patrimonio, o parte di esso, per onorare il suo debito. Oppure, in una compravendita, il compratore ha la pretesa di ricevere il bene dal venditore dopo che lo ha pagato. Ragion per cui, il venditore ha l’obbligo/dovere di consegnare il bene dopo che ha ricevuto dal compratore i soldi pattuiti. Diritto e dovere sono quindi concetti correlati10; per questo il diritto di un agente non esiste senza il dovere di un qualche altro agente, e viceversa. - Libertà  esposizione. Per esempio il debitore inadempiente è “libero” dall’esecuzione forzata su alcuni oggetti che la Legge federale sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) dichiara assolutamente impignorabili come i libri religiosi e gli oggetti di culto (art. 92 cpv. 2) o limitatamente impignorabili come il salario (art. 93). Il creditore sarà invece esposto a questa libertà. Oppure, una volta che lo scambio del bene è avvenuto tra compratore e venditore, il compratore può utilizzare quel bene senza dover assecondare eventuali pretese del venditore circa l’utilizzo del medesimo. Ne consegue che la libertà è un’assenza di obbligo o dovere e quindi il suo correlativo deve denotare un’assenza di pretesa, che chiamiamo esposizione. Abbiamo così ottenuto una nuova coppia di concetti correlati: libertà ed esposizione. Nelle relazioni sin qui affrontate è previsto l’intervento di un pubblico ufficiale per rendere effettive (enforceable) le relazioni giuridiche. Detto altrimenti, se il venditore non consegna al compratore il bene, allora il compratore può rivolgersi a un’autorità terza (enforcement esogeno) che assicuri la realizzazione della compravendita così come prevista dall’ordinamento. Per questa ragione le relazioni giuridiche sin qui descritte sono relazione esogene. Consideriamo invece ora l’eventualità che i soggetti possano modificare e ridefinire endogenamente la situazione giuridica e otteniamo altre due tipologie di relazioni giuridiche. Un esempio è la 10

L’esistenza di una pretesa correlativa al dovere è costante nel diritto privato. Non è così propriamente per il diritto pubblico dove si hanno anche doveri imposti per la realizzazione di interessi generali, di cui non sia portatore un soggetto o ente specifico. D’altro canto possiamo mantenere lo schema di correlazioni attribuendo la titolarità della pretesa (o dell’obbligo) a una pluralità o totalità di soggetti in una comunità.

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relazione di lavoro: se il lavoratore lavora con scarso impegno, il datore di lavoro non chiamerà una terza parte (esempio poliziotto) per rendere effettive le sue pretese (come nel caso invece di compravendita “contestata” o debitore inadempiente), ma dovrà “costruire” un meccanismo di incentivazione tale da spingere il lavoratore a fare o non fare ciò che il datore di lavoro auspica. - Potere  soggezione. La possibilità che una relazione giuridica si “trasformi” secondo gli interessi del “potente” è coerente con l’etimologia stessa del termine potere: potis esse. La situazione di chi subisce le conseguenze dell’esercizio del potere si chiama soggezione. Per soggezione si intende quindi qualsiasi situazione nella quale un soggetto subisce le conseguenze di un potere. Potere e soggezione sono quindi correlati tra loro. - Immunità  mancanza di potere. Se una parte non ha il potere di modificare una certa situazione giuridica della controparte, diciamo che quest’ultima ha una corrispondente immunità a cui è correlata una mancanza di potere.

Figura 7: Le relazioni giuridiche fondamentali (riadattata da Vatiero 2010)

Quindi in certe situazioni, le parti definiscono endogenamente le posizioni di potere in una relazione. Questo accade in particolare se la regola è

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ambigua11 o se il suo enforcement è eccessivamente costoso. Nel caso della relazione di lavoro considerato in precedenza, la regola è imprecisa, dato che sarebbe inverosimile definire, oltre che descrivere, in un contratto tutte le attività del lavoratore per ogni contingenza possa avverarsi all’interno dell’impresa. E difatti le mansioni sono spesso stabilite per via autoritaria da un sovraordinato o dal datore di lavoro stesso. Inoltre un enforcement esterno dovrebbe presumere un poliziotto a monitoraggio di ogni attività di ogni lavoratore (e poi chi monitorerebbe il poliziotto?). È facile intuire che i costi di tale enforcement sarebbero insostenibili. Regole “imprecise” (secondo l’accezione che approfondiremo nella sezione sui contratti incompleti) ed enforcement non prettamente esogeno rendono peculiare la relazione di lavoro a cui spesso faremo riferimento nelle esemplificazioni successive. A questo proposito, un altro aspetto che merita di essere investigato è la posizione di potere in una relazione di lavoro. Infatti siamo portati a considerare il lavoratore in una posizione di soggezione o mancanza di potere rispetto al datore di lavoro. È probabilmente vero in molti casi ma è parziale. Il lavoratore potrebbe “endogenamente” acquisire potere o immunità se investe in capacità e competenze tali da rendere difficile una sua sostituzione per il datore di lavoro e contestualmente incrementare il numero dei datori di lavoro alternativi. Si pensi al “lavoratore” Ronald H. Coase nei confronti del proprio datore di lavoro, l’Università di Chicago. In questa situazione il lavoratore esercita un certo grado di potere, o perlomeno, un’immunità da talune pretese del datore di lavoro. Ma affinché questa situazione perduri, gli investimenti in competenze e capacità del lavoratore devono essere “maggiori” degli investimenti del datore di lavoro nel cercare risorse alternative alle competenze e capacità del lavoratore Ronald Coase; per l’Università di Chicago quindi avere o ‘produrre’ una moltitudine di Premi Nobel per l’Economia riequilibra il rapporto con Ronald H. Coase. Dagli otto concetti elementari illustrati fin qui possiamo dedurne un’idea di equilibrio giuseconomico. In equilibrio, a un diritto corrisponde un dovere,

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A questo proposito si veda l’articolo sul diritto d’autore dal titolo ‘Who Owns Sherlock Holmes?’ (The Economist (2013) 'Who Owns Sherlock Holmes?', 20 febbraio, http://www.economist.com/blogs/prospero/2013/02/public-domain, 25 febbraio 2013).

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così come in un equilibrio di concorrenza perfetta il prezzo di riserva di chi compra è uguale a prezzo di riserva di chi vende. E in caso di disequilibrio, qualcuno reclamerà (per esempio davanti a un tribunale) un livello più alto di pretese rispetto al livello di dovere offerto dall’altro, così come in un disequilibrio di mercato qualcuno sarà disponibile a comprare a un prezzo maggiore il bene o servizio rispetto al prezzo corrente. Inoltre le relazioni giuridiche costituiscono in realtà degli aggregati complessi di rapporti elementari. Le relazioni “esogene” ed “endogene” non sono isolate tra loro, seppure definiscono due dinamiche distinte. Nella relazione tra Coase e l’Università di Chicago non ci sono solo relazioni endogene, ma anche esogene: per esempio se il lavoratore ruba parte delle dotazioni messe a disposizione dal datore di lavoro, quest’ultimo non “reagirà” mediante uno schema di disincentivi/incentivi endogeni, ma rivolgendosi alle autorità competenti per far tutelare le sue pretese. Emerge infine un’ultima considerazione rilevante: ogni posizione giuridica (diritto, dovere, libertà, etc.) è scarsa nel senso economico del termine perché non può essere consumata in quantità uguali per tutti, poiché implica che qualcuno (almeno uno) abbia una posizione giuridica corrispondente: al diritto per uno corrisponde sempre il dovere per almeno un altro, così come la libertà per una parte è correlata, per definizione, un’esposizione di almeno una controparte; e ancora, un potere implica una soggezione e un’immunità implica un’assenza di potere. Diritto, potere, etc. non possono essere “consumati” positivamente da tutti, e per questo sono risorse scarse. E come tutte le risorse scarse, suggerirebbe l’economista, devono essere razionalizzate; alla razionalizzazione delle merci si somma quindi la razionalizzazione delle regole.

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