B.A BA du droit des sociétés

I. - La Distinction entreprise/personne morale/société

Ces 3 notions méritent d’être distinguées puisque toutes les entreprises ne sont pas des personnes morales, ni des sociétés (ex. l’entreprise individuelle n’est ni une personne morale, ni une société) ; toutes les personnes morales ne sont pas des entreprises, ni des sociétés (ex. un syndicat est une personne morale mais ni une entreprise, ni une société) ; toutes les sociétés n’ont pas la personnalité juridique (ex. société en participation) mais le plus souvent elles entrent toutes dans la famille des entreprises (sauf voir plus loin arrêt de la CJCE).

A. L’entreprise

L’entreprise n’a pas de définition légale, elle n’est pas un sujet de droit en tant que telle. Elle n’acquiert la personnalité juridique que si elle adopte une structure juridique, notamment si elle est exploitée sous la forme sociétaire et si elle est immatriculée au registre du commerce et des sociétés (RCS). Néanmoins, si la loi ne définit pas l’entreprise, elle n’en ignore pas l’existence. En effet, de nombreux textes font référence à la notion d’entreprise (ex. art.L.110-1 du code de commerce sur les actes de commerce en entreprise, ord.22/02/45 sur le comité d’entreprise, loi du 12/07/85 sur l’entreprise unipersonnelle à responsabilité, loi du 2/08/05 en faveur des petites et moyennes entreprises …).

Faute de définition légale, on se réfère à des définitions économiques. La CJCE adopte une définition restrictive en retenant un critère fonctionnel ; d’après l’arrêt Eurocontrol du 19/01/94, l’entreprise doit avoir une activité économique c’est-à-dire intervenir sur un marché avec sa logique d’exclusion (en l’espèce, la société Eurocontrol chargée de la police aérienne assure parfois gratuitement ses services et ne peut donc être qualifiée d’entreprise ; en conséquence la société SAT ne pouvait lui reprocher un abus de position dominante). Cet arrêt a toutefois été rendu dans le cadre particulier du droit de la concurrence.

Il est quand même possible de retenir une définition fonctionnelle de l’entreprise comme « la réunion de moyens matériels, financiers et humains dans le but de mettre en œuvre une activité économique (production, transformation, distribution de biens ou services) et de réaliser du profit ». La notion d’entreprise recouvre non seulement les activités commerciales traditionnelles dont le caractère lucratif est manifeste, mais aussi les activités des artisans, des agriculteurs ou des professions libérales. En revanche, les associations, les syndicats, les personnes publiques, par exemple, ne font pas partie du domaine de l’entreprise.

L’entreprise n’existe donc pas en tant que personne. Le commerçant est une personne physique, la société commerciale est une personne morale, mais l’entreprise n’est ni l’une ni l’autre et il est important de ne pas confondre notamment entreprise et société. Il ne s’agit pas d’une simple querelle linguistique : société et entreprise ne recouvrent pas la même réalité économique (toute société est une entreprise, mais toute entreprise n’est pas une sté). La notion d’entreprise est en effet bcp plus large que celle de sté et la notion d’entreprise permet par ailleurs de prendre en compte l’ensemble des intérêts qui s’y manifestent. Là où le droit des stés s’intéresse essentiellement aux associés, on pourrait imaginer un droit de l’entreprise qui prenne en compte les intérêts des salariés notamment.

B. La personne morale

Une personne morale est un groupement de personne (sociétés, association, groupement d’intérêt économique, syndicat, comité d’entreprise…) ou de biens (fondation cf art. 18 de la loi n°87-571 du 23 juillet 1987) ayant, comme une personne physique, la personnalité juridique (définie comme l’aptitude générale à participer à la vie juridique). Par suite, elle est dotée de tous les attributs de cette personnalité juridique : - un nom (dénomination sociale), - un domicile (le siège social), - une nationalité ( déterminée par le lieu de son siège social), - un patrimoine propre, distinct de celui de ses membres, - une capacité - des intérêts propres, distincts de ceux de ses membres, - des droits patrimoniaux (ex. : le droit de propriété) et extra-patrimoniaux (ex. le droit au nom) - une responsabilité civile contractuelle et délictuelle (du fait personnel, c’est-à-dire pour les fautes commises par son représentant légal ou par ses préposés, c’est-à-dire d’un salarié dans l’exercice de ses fonctions) ainsi qu’une responsabilité pénale (l’article L. 121-2 du nouveau Code pénal, tel qu’il résulte de la loi du 10 juillet 2000, dispose que « les personnes morales, à l’exclusion de l’Etat, sont responsables pénalement (…) dans les cas prévus par la loi ou le règlement des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants »). Notez que le dernier alinéa de l’article 121-2 du Code pénal prévoit que la responsabilité pénale des personnes morales n’est pas exclusive de celle des personnes physiques auteurs ou complices des mêmes faits.

La personne morale étant une fiction juridique, elle ne peut exister que si une loi l’a prévu (théorie de la fiction). Il en est ainsi pour les sociétés dés qu’elles sont immatriculées (art 1832 Civ.et 1842 C. Civ).

A noter que la personnalité morale doit être distinguée :

- de la capacité juridique qui précise, pour chaque sujet de droit, les conditions de la participation à la vie juridique. Pour les personnes morales, la capacité de jouissance est limitée par le principe de spécialité légale et statutaire. La capacité d’exercice des droits est, quant à elle, bien évidemment exercée par le biais des représentants légaux de la personne morale.

- de la personnalité fiscale. En effet, certaines sociétés sont des personnes morales mais sont fiscalement transparentes (ex. SNC, en principe) ; en conséquence elles ne sont pas soumises à l’impôt sur les sociétés, les résultats étant imposés entre les mains des associés avec leurs autres revenus au titre de l’impôt sur le revenu (ou sur les sociétés si l’associé est une sté soumise à l’IS). Sont en principe opaques fiscalement les stés qui le sont juridiquement (cad les stés au sein desquelles la responsabilité des associés est limitée au montant de leurs apports, soit SA, SAS, SCA, SARL, EURL). A l’inverse, sont en principe transparentes fiscalement, les stés qui le sont juridiquement (cad au sein desquelles la responsabilité des associés est illimitée), soit les sociétés civile, la SNC, la SCS (pour les commandités), la sté en participation et la sté créée de fait (mais ces deux dernières n’ont pas la personnalité juridique du fait de leur absence d’immatriculation).

C. – La société

La société est définie à l’article 1832 du code civil : « La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. Elle peut être instituée, dans le cas prévu par la loi, par l’acte de volonté d’une seule personne. Les associés s’engagent à contribuer aux pertes. »

Elle suppose donc la réunion de quatre éléments spécifiques : - un ou plusieurs associés ; - la réunion d’apports (en numéraire, en nature ou en industrie) ; - la participation aux résultats ou à l’économie et la contribution aux pertes - l’affectio societatis qui est la volonté de collaborer à une œuvre commune sur un pied d’égalité.

Elle peut exister uniquement en tant que contrat (société en participation ou société créée de fait) ou ce contrat peut donner naissance à une personne morale lorsque la société est immatriculée au RCS.
Il y a deux grands types de sociétés. Les sociétés civiles (soumises uniquement au droit civil) et les sociétés commerciales.
Une société est civile ou commerciale suivant la nature de son activité sociale. Si l’objet est civil, alors la société est civile ; si l’objet est commercial alors la société est commerciale. A ce critère principal de l’objet de l’activité s’en ajoute un second : la commercialité par détermination de la loi. Le législateur a en effet créé des sociétés qui sont commerciales par la forme, indépendamment de la nature civile ou commerciale de leur activité. Il s’agit des SNC, des SCS, des SARL et des sociétés par actions (art. L. 210-1 du code de commerce).

II. - Classifications des sociétés

Nous n’en retiendrons ici que deux.

La distinction entre sociétés civiles et sociétés commerciales est due à la forme de la société (ex. SNC, SARL, SA sont des sociétés commerciales par la forme) ou à son activité. Toutefois, cette distinction n’est pas toujours aisée (certaines sociétés commerciales peuvent avoir une activité civile ; ex. SARL d’experts-comptables ou d’enseignement) et surtout elle présente peu d’intérêt car de nombreuses règles s’appliquent indifféremment aux unes et aux autres dans la mesure où le droit commun des sociétés est prévu dans le Code civil – art. 1832 et suivants (constitution, dissolution, prévention et traitement des difficultés). Il reste que la compétence des tribunaux, les règles en matière de preuve ou de solidarité diffèrent selon la nature de la société.

Plus intéressante est la distinction entre sociétés de personnes et sociétés de capitaux. Les premières sont constituées en considération de la personne des associés (on dit intuitu personae) ; la responsabilité des associés est illimitée, au-delà de leurs apports (soit de manière solidaire pour les SNC, soit de manière conjointe pour les sociétés civiles). Les secondes sont constituées pour réunir des capitaux ; la responsabilité de leurs associés est limitée à leurs apports (SARL, SA, SCA notamment).

De cette summa divisio découlent plusieurs règles logiques : - capacité commerciale exigée pour les associés de la SNC alors que la capacité civile suffit dans les autres cas (en effet, dans les SNC – sté commerciale par la forme - , la commercialité de la sté s’étend aux associés qui doivent donc avoir la capacité commerciale) ; - pas de capital minimum exigé dans les sociétés de personnes (et apports en industrie possibles) alors qu’un minimum est requis dans les sociétés de capitaux ; - les sociétés de personnes sont fermées alors qu’il est facile d’entrer (et de sortir) dans une société de capitaux ; - régime fiscal de l’impôt sur le revenu pour les résultats des sociétés de personnes alors que les sociétés de capitaux sont soumises à l’impôt sur les sociétés.

Mais cette distinction n’est pas toujours aisée puisque de nombreux types de sociétés ont une nature hybride. Par exemple, la SARL s’apparente tantôt aux sociétés de capitaux, tantôt aux sociétés de personnes. Ainsi la responsabilité des associés est limitée mais tous les types d’apports sont admis depuis la loi NRE et le capital est librement fixé dans les statuts depuis la loi IE ; elle est en principe soumise à l’impôt sur les sociétés mais les SARL « de famille » peuvent opter pour l’impôt sur le revenu ; la cession des parts sociales aux autres associés, conjoint, ascendants et descendants est en principe libre alors que la cession aux tiers doit être agréée par les associés.

III. - Règles communes aux différents types de sociétés

Toutes les sociétés suivent à peu près le même régime juridique (défini pour l’essentiel dans le code civil) en matière de constitution et de dissolution, de responsabilité ainsi que pour la prévention et le traitement des difficultés.

La constitution d’une société nécessite la rédaction de statuts (avec certaines mentions obligatoires : forme juridique, dénomination, siège, capital, objet, durée) qui doivent être publiés pour informer les tiers (dans un journal d’annonces légales et au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales) et déposés au greffe du tribunal de commerce aux fins d’immatriculation au RCS pour que la société acquière la personnalité juridique.

Sans immatriculation, la société n’est pas dotée de la personnalité juridique (octroyée uniquement à compter de l’immatriculation). Elle existe en tant que contrat, mais pas en tant que personne morale. Deux cas de figure sont alors envisageables : - soit il s’agira d’une sté dite sté créée de fait si les éléments de l’article 1832 du Code civil sont réunis. Les éléments du contrat de sté sont bien réunis (apports, affectio societatis, participation aux bénéfices ou aux économies et contribution aux pertes), mais les associés n’ont pas conscience d’avoir conclu ce type de contrat (ex. des concubins participant à une même activité commerciale pour laquelle seul l’un d’entre eux est immatriculé au RCS en qualité de commerçant). Cette notion de sté créée de fait est une notion subsidiaire car découverte a posteriori pour dénouer une situation juridique. On met en lumière l’existence d’une sté, pour des raisons d’opportunité, pour mieux la dissoudre et se partager son actif ou trouver un débiteur associé solvable ; - soit il s’agira d’une sté en participation : sté que les associés ont convenu de ne pas immatriculer (art. 1871 C. civ.) soit qu’ils désirent conserver leur collaboration discrète, soit qu’ils ne s’associent que pour une opération précise qui n’appelle pas la création d’une personne juridique s’inscrivant dans la durée (ex. : co-production audiovisuelle).

La dissolution d’une société peut avoir plusieurs causes mais limitées (art. 1844-7 du Code civil) en raison des conséquences économiques et sociales qu’entraîne cette disparition Elle est automatique : - à l’arrivée du terme, - en cas de réalisation ou d’extinction de l’objet, - de nullité ( hypothèse rare car les cas de nullité sont rares dans la mesure où l’article L. 235-1 du code de commerce dispose que: « la nullité d’une sté ou d’un acte modifiant les statuts ne peut résulter que d’une disposition expresse » et que par ailleurs, la régularisation de la cause de nullité est toujours possible afin de préserver au maximum la survie de la sté), - en vertu d’une clause statutaire (dissolution de plein droit), - en cas de dissolution décidée de manière anticipée par les associés (dissolution volontaire), - en cas de liquidation judiciaire,

Enfin, elle peut résulter d’une décision de justice pour cause de réunion de tous les titres en une seule main (sauf SARL et SAS qui peuvent fonctionner sous forme unipersonnelle ou encore, suite à une décision judiciaire prononcée pour justes motifs à la demande d’un ou plusieurs associés, notamment en cas de mésentente paralysant le fonctionnement de la société (dissolution judiciaire).

La dissolution n’entraîne pas la disparition immédiate de la personne morale ; elle est maintenue- sous une forme limitée- jusqu’à la clôture de liquidation et la radiation au RCS (on dit que la sté survit pour les besoins de sa liquidation). Les opérations de liquidation consistent d’une part à réaliser l’actif (vendre les biens et récupérer les créances), d’autre part à apurer le passif (payer les dettes). Le cas échéant, le boni de liquidation sera partagé entre les associés.

La responsabilité de la société, en tant que personne juridique (ce qui suppose qu’elle ait la personnalité juridique et donc qu’elle ait été immatriculée), peut être engagée civilement et pénalement. La responsabilité civile peut être engagée, comme pour les personnes physiques, sur les fondements des articles 1382 et 1384 du code civil (responsabilité délictuelle), en cas de dommage causé par un fait personnel, le fait des choses ou le fait d’autrui ou sur le fondement des articles 1147 et suivants du Code civil (responsabilité contractuelle). La responsabilité pénale des personnes morales est admise depuis le nouveau code pénal entré en vigueur au 1/03/1994. Elle suppose qu’une infraction ait été commise pour le compte de la personne morale par ses organes ou représentants (art. 121-2 c. pén.) . Avec la loi Perben II du 9/03/04, cette responsabilité est devenue générale et peut donc être engagée pour tout type d’infraction (entrée en vigueur 31/12/05). Toutefois, la responsabilité pénale des personnes morales n’exclut pas celle des personnes physiques auteurs ou complices des mêmes faits. La peine encourue par la personne morale est une amende cinq fois plus élevée que pour une personne physique (jusqu’à 1 million d’euros en cas de crime si aucune amende prévue pour la personne physique) et/ou une autre peine spécifique aux personnes morales telle que dissolution, fermeture d’un établissement, interdiction d’une activité …

La responsabilité des dirigeants peut aussi être engagée, à peu près aux mêmes conditions dans tous les types de sociétés. L’action peut être intentée par un tiers ayant subi un préjudice personnel en raison d’une faute séparable des fonctions (souvent difficile à prouver). Une action individuelle peut aussi être engagée par un associé ayant subi un préjudice personnel en raison d’une faute de gestion, d’une violation de la loi ou des statuts par le dirigeant (mais les tribunaux reconnaissent très difficilement l’existence d’un préjudice personnel distinct de celui subi par la sté). Dans la majeure partie des cas, les tribunaux estiment que le préjudice soit disant personnel allégué par l’associé n’est que le contrecoup du préjudice social subi par la sté et donc, rejettent l’action. Enfin, une action sociale, en cas de préjudice causé à la société, peut être exercée soit par le nouveau représentant de la société (action sociale ut universi) , soit par un ou plusieurs associés (action sociale ut singuli).

IV. - Les principaux types de sociétés commerciales

Se reporter aux tableaux comparatifs notamment sur le site de l’Agence Pour la Création d’Entreprise www.apce.com.

– La SNC

- Avantages

Sa constitution est aisée puisque 2 associés suffisent, sans capital social minimum, tous les types d’apports étant admis. Ses règles de fonctionnement sont simples et largement définies par les statuts. Elle est dirigée par un gérant désigné, en principe, à l’unanimité et révocable sur justes motifs. Les pouvoirs du gérant sont limités par l’objet social qui est opposable aux tiers.
Elle garantit une bonne stabilité des associés car toute cession des parts sociales doit être agréée à l’unanimité des autres associés.
Elle permet une gestion discrète puisque la publication des comptes n’est pas obligatoire (sauf si tous les associés sont des SA ou des SARL).
Sa capacité d’emprunt est relativement bonne grâce à la responsabilité indéfinie et solidaire des associés.
Sur le plan fiscal, elle est transparente, c’est pourquoi en cas de déficit, il s’impute sur les résultats de ses associés.
Cette structure est surtout appréciée pour la création de filiales communes, notamment pour la raison fiscale évoquée.

- Inconvénients

La responsabilité illimitée des associés la rend particulièrement risquée (risque accru par le fait qu’il est extrêmement difficile de sortir d’une SNC dans la mesure où la cession de parts ne peut s’opérer qu’avec le consentement unanime des associés – art. L. 221-13 du Code de commerce- et que si la cession n’est pas agréée, ni la sté, ni les autres associés ne sont tenus de racheter les parts. Le candidat cédant reste alors prisonnier de la sté).
Les décisions sont prises en assemblée à l’unanimité d’où des risques de blocage pouvant conduire à la dissolution.

- La SARL et l’ EURL

- Avantages

Sa constitution est facile puisqu’un seul associé (ne pas dire actionnaire !!!) suffit et, depuis la loi IE le capital est librement fixé dans les statuts (pas de minimum légal), tous les types d’apports sont admis, y compris en industrie depuis la loi NRE (l’évaluation des apports en nature doit toutefois être soumise à un commissaire aux apports au-delà d’un certain montant). Le nombre maximum d’associés a été porté à 100 par l’ordonnance du 25/03/04.

Son fonctionnement est relativement souple.
Elle est dirigée, non par un organe collégial, mais par un gérant désigné à la majorité et révocable sur justes motifs.

Le statut fiscal et social du gérant est différent selon qu’il est minoritaire ou majoritaire : - s’il est minoritaire, il bénéficie des mêmes avantages qu’un salarié et peut d’ailleurs conclure, en parallèle et pour des fonctions distinctes, un contrat de travail avec la SARL ;

- s’il est majoritaire (cad s’il détient plus de la moitié du capital social, étant précisé que pour l’apprécier, on tient compte des parts détenues par lui-même, par son conjoint et ses enfants mineurs non émancipés) , il relève, sur le plan social, du régime des travailleurs indépendants et, sur le plan fiscal, bénéficie des mêmes abattements que les salariés.

Dans les rapports internes, les pouvoirs du gérant sont limités par l’objet social et les clauses statuaires mais vis-à-vis des tiers, ils ont les pouvoirs les plus étendus (la sté étant engagée même par les actes qui ne relèvent pas de l’objet social à moins qu’elle ne prouve que le tiers savait que l’acte dépassait cet objet ou qu’il ne pouvait l’ignorer compte tenu des circonstances).

Le régime juridique de la transmission des parts sociales (ne pas dire actions !!!) concilie à la fois la protection contre l’entrée des tiers (la cession à un tiers doit être agréée à la majorité des associés représentant la moitié du capital) et la facilité de transmission aux héritiers (qui en principe est libre, sauf clause d’agrément). A noter, que le cédant ne reste pas prisonnier de la SARL car en cas de refus d’agrément, les titres doivent être rachetés par la société ou les autres associés.

Responsabilité limitée des associés : elle reste l’un des attraits majeurs de la SARL même si elle est facilement contournée par les tiers créanciers sociaux (en particulier les banques) qui s’assurent le plus souvent des garanties personnelles (de type caution) ou réelle (hypothèque) auprès des dirigeants ou associés principaux de la société.

Régime fiscal.
Lorsque, et c’est souvent le cas, la SARL est utilisée comme habit juridique d’une entreprise familiale, un choix est possible entre l’opacité fiscale (imposition des bénéfices à l’IS) et la semi-transparence fiscale (imposition des bénéfices à l’IR en cas d’option pour le régime dit des « SARL de famille ».
L’option pour le régime dit des « SARL de famille » peut présenter un intérêt, tant lorsque la sté est déficitaire (la transparence fiscale a alors des vertus défiscalisantes pour les associés) que lorsqu’elle réalise des bénéfices (la sté pouvant en effet adhérer à un centre de gestion agréé afin de permettre à ses associés de bénéficier d’un abattement de 20% sur les BIC réalisés).

Statut du gérant minoritaire : Il est fiscalement et socialement assimilé à un salarié tout en étant dans une situation moins fragile que celle du président de SA minoritaire : il ne peut être révoqué que pour « justes motifs ».

Tous ces avantages en font la structure idéale pour les sociétés familiales ou, plus généralement, les entreprises de taille petite ou moyenne.

- Inconvénients

La protection du patrimoine des associés (leur responsabilité étant limitée aux apports) est souvent illusoire car les banques leur demandent de se porter caution. Est très théorique aussi la création d’une SARL avec 1 euro puisque, pour vivre, toute entreprise a besoin de financement ; l’absence de capital suffisant pourrait même être considérée comme une faute de gestion et les dirigeants pourraient alors être condamnés à combler le passif en cas de liquidation judiciaire de la société.
Son potentiel de croissance est limité car sa capacité d’emprunt est médiocre et l’appel public à l’épargne est impossible. Toutefois, l’ord 25/03/04 autorise les grandes SARL à émettre des obligations.
Son fonctionnement peut être paralysé si les associés sont égalitaires.
Pour protéger les tiers, les comptes doivent être publiés et les plus grandes SARL sont soumises au contrôle d’un commissaire aux comptes.

– La Société Anonyme

La responsabilité limitée aux apports des actionnaires,

Le fait que l’on puisse choisir entre deux formules de gestion : soit CA et président (la direction générale étant alors assurée soit par le Pdt lui-même, soit par une autre personne physique), soit conseil de surveillance et directoire (formule permettant la dissociation de la direction et du contrôle ; indemnité versée aux membres du directoire lorsqu’ils sont révoqués sans juste motif ; possibilité pour eux d’obtenir un contrat de travail) ;

Le caractère « ouvert » de la SA (sté donc plus adaptée que les stés de personnes pour recourir à des investisseurs extérieurs) ;

Son potentiel de croissance (« le merveilleux instrument du capitalisme moderne » selon G. Ripert) car elle a une bonne capacité à la fois d’emprunt et d’autofinancement. Elle bénéficie de nombreux instruments de financement permettant plus ou moins de garantir son indépendance et la répartition des pouvoirs dans les assemblées.
L’emprunt bancaire est facilité car le minimum exigé de capital social, qui constitue le gage des créanciers, est de 37 000 €.
L’emprunt obligataire est aussi possible. Il permet de s’adresser à une infinité de prêteurs sans perdre le pouvoir de décision dans les assemblées (l’obligation est un titre de créance donnant droit au versement d’un intérêt et au remboursement à échéance). Certaines obligations sont convertibles ou échangeables en actions, quasi-fonds propres, elles évitent à la SA le remboursement de l’emprunt en numéraire (remboursement sous forme d’actions) mais dans ce cas, la répartition du pouvoir risque d’être modifiée.
L’augmentation de capital (décision extraordinaire) est possible en garantissant leurs droits aux associés : leurs droits acquis sur les réserves sont maintenus par la prime d’émission ; leur part dans le capital est garantie par leur droit préférentiel de souscription.
Les investisseurs extérieurs sont attirés par la bonne liquidité des titres de la SA. En effet, les actions sont librement négociables (clauses d’agrément admises seulement dans les SA non cotées) et le sont d’autant plus facilement si la société est cotée. A côté des actions ordinaires, différentes catégories d’actions peuvent être émises, appelées actions de préférence depuis l’ord.24/06/04, elles sont assorties de droits particuliers, avec ou sans droit de vote, afin de séduire certains investisseurs, ou encore de séparer capital et pouvoir. Bien sûr, pour attirer les investisseurs, les caractéristiques juridiques des titres ne suffisent pas, des critères économiques sont pris en compte …

Le faible coût de la vente des actions pour l’acquéreur : le droit d’enregistrement n’étant que de 1% avec un plafond de 4000 € par mutation ;

Le statut fiscal et social intéressant du président et du directeur général qu’ils soient minoritaires ou majoitaires.

En conséquence, la SA est particulièrement adaptée aux entreprises ayant des perspectives de développement importantes.

En contrepartie, afin de protéger les tiers et surtout les différents intérêts en présence (notamment dirigeants, actionnaires majoritaires et minoritaires), le fonctionnement de la SA est assez complexe et très réglementé par la loi.

La direction de la SA très hiérarchisée peut être organisée selon deux modes.

Dans la structure dite classique ou moniste (la plus pratiquée en France, cad + de 98% des cas) :
Trois organes : le conseil d’administration, le président de ce conseil et le directeur général. La répartition des rôles entre ces différents organes sociaux a été modifiée par la loi NRE intégrant là la notion anglo-saxonne de « gouvernement d’entreprise »
La direction est assurée par le directeur général (personne physique, actionnaire ou non) qui représente la société et a les pouvoirs les plus étendus à l’égard des tiers pour agir en toutes circonstances au nom de la sté sous les limites du respect de l’objet social et des pouvoirs attribués par la loi au CA et aux assemblées générales.
Il est révocable à tt moment par le CA, mais si cette révocation est décidée sans juste motif, elle peut donner lieu à des dommages et intérêts.

. Mais il est encadré par le conseil d’administration (3 à 18 membres, personnes physiques ou morales, obligatoirement actionnaires) qui a sur le directeur général le pouvoir de désignation et de révocation pour justes motifs. Le rôle du CA est défini depuis la loi NRE : déterminer les orientations de la société et veiller à leur mise en œuvre ; se saisir de toute question relative à la bonne marche de la société ; procéder aux contrôles opportuns, chaque administrateur ayant un droit d’information individuelle.

Le Président du Conseil d’Administration (désigné et révoqué ad nutum par le CA) dont le rôle se borne, depuis la loi NRE à organiser et diriger les travaux du CA (ce dont il doit rendre compte à l’assemblée générale dans un rapport dit « de bonne gestion », veille également au bon fonctionnement des organes de la sté et s’assure, en particulier, que les administrateurs sont en mesure de remplir leur mission.
Le Pdt peut être distinct du DG (option préconisée pour une meilleure gouvernance car la mission de contrôle par le CA est mieux assurée) ou les fonctions de directeur général et de président du conseil d’administration peuvent être cumulées (avant la loi NRE, le PCA assurait toujours la direction générale), le PDG étant alors révocable ad nutum.

Le conseil d’administration est à son tour contrôlé par l’assemblée générale car c’est elle qui désigne et révoque les administrateurs ad nutum (sans motif, ni indemnité) et approuve les comptes. A noter, que si les fonctions de DG et de PCA sont dissociées, les actionnaires n’ont plus le pourvoir de révoquer le DG (seul le CA peut le faire). En revanche, si le PCA assure la direction générale, les actionnaires peuvent le révoquer en tant que membre du CA et automatiquement, il ne peut plus être président.

Dans la deuxième structure, dite dualiste ou à l’allemande (parce qu’inspirée du modèle allemand) les fonctions de direction et d surveillance sont très nettement dissociées dans la mesure où elle comprend deux organes aux missions différentes et complémentaires.

La direction est assurée par le Directoire (2 à 5 membres en principe, personnes physiques actionnaires ou non désignés par le CS) qui est, en quelque sorte, un DG à plusieurs têtes qui peut d’ailleurs, lorsque le capital est inférieur à 150.000 euros n’être composé que d’une seule personne prenant alors le titre de directeur général unique. Le président du directoire (désigné par le CS) est le représentant de la société mais les décisions sont prises de manière collégiale, le Directoire ayant les pouvoirs les plus étendus à l’égard des tiers.
Les membres du directoire peuvent cumuler leur mandat avec un contrat de travail et sont révocables par l’AG (ou par le CS si les statuts le prévoient) doit intervenir pour justes motifs (à défaut allocation de dommages et intérêts).

Le conseil de surveillance (même composition que le CA) assure le contrôle permanent de la gestion, un rapport du directoire lui étant remis tous les trimestres. Il désigne les membres du directoire (y compris le président) mais n’a le pouvoir de révocation sur justes motifs que si les statuts l’ont prévu (sinon les membres du directoire sont directement révocables par l’AG). Si le CS contrôle la gestion, il ne doit, toutefois, pas s’immiscer et n’a donc aucun pouvoir externe pour engager la société vis à vis des tiers (alors que la société est engagée vis à vis des tiers par les actes du CA). Le conseil de surveillance est contrôlé par l’assemblée générale qui désigne et révoque ad nutum ses membres.

Outre leur compétence pour désigner et révoquer les dirigeants, les actionnaires ont d’autres droits, leur donnant un pouvoir de contrôle.
Tout d’abord, les actionnaires ont des droits d’information puisque, avant l’assemblée générale annuelle, doivent leur être communiqués les comptes annuels et le rapport de gestion. Si la société est cotée, le rapport contient , en outre, des informations sur les différents mandats et rémunérations des dirigeants, ainsi que sur la prise en compte des conséquences sociales et environnementales de l’activité. Depuis la loi SF, doit aussi être joint un rapport sur le contrôle interne établi par le président du CA ou du CS, seulement si la société fait appel public à l’épargne depuis la loi Breton du 26/07/05.
En assemblée, ils délibèrent notamment sur l’approbation des comptes et l’affectation des résultats mais aussi sur le montant global des jetons de présence alloués au CA ou CS (la répartition des jetons et la rémunération du DG restant de la compétence du CA ou CS), ainsi que sur les conventions conclues entre d’une part, la SA et, d’autre part, ses dirigeants ou ses actionnaires détenant plus de 5% du capital.
Les modifications statutaires sont de la compétence des assemblées extraordinaires. Les assemblées fonctionnent selon un mode démocratique, délibérant à la majorité +50% des voix exprimées pour les décisions ordinaires et des 2/3 pour les décisions extraordinaires. Les actionnaires minoritaires peuvent demander en justice la nullité d’une décision pour abus de majorité et les majoritaires peuvent demander un mandataire ad hoc ou des dommages et intérêts pour abus de minorité, seulement si l’intérêt social est menacé.
Pour mettre en cause plus directement les décisions prises par les dirigeants, les actionnaires (détenant seul ou en se groupant au moins 5% du capital) peuvent aussi demander une expertise de gestion, déclencher une procédure d’alerte ou agir en responsabilité. Ils peuvent se constituer en association si la société est cotée.

En plus du contrôle interne, un contrôle externe est exercé par un commissaire aux comptes dont la désignation par l’AG est obligatoire dans la SA. Mais ce contrôle ne porte que sur les comptes et non sur l’opportunité des décisions, un rapport étant remis avant chaque AG. Le CAC doit être totalement indépendant, les conditions pour être CAC ayant été renforcées par la loi SF.

D.- La SAS (Société par Actions Simplifiée)

Avantages

Elle offre à la fois une bonne capacité de financement (capital minimum de 37 000 €) favorable au développement et une grande souplesse de fonctionnement. En effet, la SAS est régie presque entièrement par les statuts (les droits de vote peuvent être attribués non proportionnellement à la part dans le capital, les conditions de cession des titres sont librement choisies …) puisque la loi n’impose que très peu d’obligations (désignation d’un représentant obligatoire mais dont les conditions de désignation et de révocation sont librement définies, commissaire aux comptes obligatoire). Elle est facile à créer puisqu’elle peut être constituée par un seul associé personne physique ou morale.
Mise en place à l’origine pour faciliter la création de filiales communes (en 1994, elle ne pouvait d’ailleurs être créée que par des personnes morales), elle devrait devenir la forme juridique la plus adaptée aux PME à fort potentiel de croissance depuis la réforme de 1999 et pourrait, selon certains auteurs, supplantée la SA dés lors que la cotation en Bourse n’est pas envisagée. (M. Paillusseau n’hésite pas à parler de « big-bang du droit des sociétés » avec la naissance de la SAS version 99).

Inconvénients

Sa principale limite par rapport à la SA est qu’elle ne peut pas faire appel public à l’épargne. Par ailleurs, relativement récente et encore trop méconnue, elle est mise en place par des spécialistes aptes à choisir les clauses statutaires les plus adaptées aux besoins de l’entreprise.

E . - Les autres types de sociétés

Les sociétés en commandite ont pour caractéristique d’être composées de deux types d’associés : des commandités dont la responsabilité est illimitée et des commanditaires dont la responsabilité est limitée mais qui ne peuvent pas participer à la direction. La société en commandite simple (SCS) fonctionne selon des règles proches de celles de la SNC, elle est peu utilisée (elle sert parfois à transmettre une SNC à un héritier mineur qui prend le statut de commanditaire, puisqu’il ne peut pas être commandité). La société en commandite par actions (SCA) s’apparente plutôt à la SA puisqu’elle est composée d’un gérant (commandité ou tiers) et d’un conseil de surveillance (composé de commanditaires). Elle permet ainsi de dissocier les organes de direction et de contrôle, elle peut être financée (par les commanditaires) sans risque de perdre le pouvoir (détenu par les commandités) et constitue une structure efficace contre les OPA (le pouvoir de désignation des dirigeants appartenant aux seuls commandités). Pouvant émettre des actions et des obligations, elle a été adoptée par certaines grandes entreprises telles que Castorama ou Bic mais son fonctionnement reste complexe.

Les sociétés civiles fonctionnent selon des règles essentiellement contractuelles. Leur activité peut être artisanale, libérale, immobilière … Il existe plusieurs types de sociétés civiles ayant des règles propres telles que les sociétés civiles immobilières, les sociétés civiles de moyens ou les sociétés civiles professionnelles. S’agissant de sociétés de personnes, la responsabilité des associés y est illimitée.

Les sociétés d’exercice libéral sont des sociétés commerciales par la forme mais dont l’activité est civile. Elles permettent à certaines professions libérales (professions techniques telles que architectes ou experts-comptables, juridiques telles que avocats ou huissiers, et médicales) de se regrouper tout en bénéficiant d’une responsabilité limitée aux apports (leur responsabilité professionnelle restant entière). En outre, une partie de leur capital peut être détenue par des personnes n’exerçant pas directement la profession et favorise ainsi les regroupements de cabinets.

Les sociétés coopératives fonctionnent selon un mode démocratique (1 homme égal 1 voix) et leurs associés sont en principe leurs usagers. Ce principe reste appliqué dans les sociétés coopératives agricoles ou les SCOP (sociétés coopératives ouvrières de production) mais ne l’est plus dans d’autres telles que les sociétés d’assurance.

V. - LES AUTRES TYPES DE GROUPEMENTS (AYANT LA PERSONNALITE JURIDIQUE)

Le groupement d’intérêt économique permet à plusieurs personnes physiques ou morales de mettre en commun des moyens ( pour des actions de publicité, de recherche, d’exploration de marchés…), tout en conservant leur indépendance juridique. Le GIE n’est qu’un prolongement de l’activité de ses membres et ne peut en constituer l’activité principale. Son objectif n’est pas de réaliser des bénéfices (mais des économies) et le cas échéant, ils doivent être distribués. Il peut être constitué sans capital car la responsabilité de ses membres est illimitée. Son objet peut être civil ou commercial. Il fonctionne selon des règles définies par ses membres dans le contrat constitutif, la loi imposant toutefois la présence de contrôleurs de gestion (personnes physiques) et d’un commissaire aux comptes si le GIE émet des obligations ou emploie plus de 100 salariés.

L’association peut être créée librement par simple déclaration en Préfecture. A but non lucratif, elle n’a pas vocation à réaliser des bénéfices. Toutefois, de nombreuses associations effectuent des actes de commerce, certaines de manière habituelle. Si des bénéfices sont réalisés, il est interdit de les partager entre les sociétaires. L’association peut donc avoir une activité économique selon la jurisprudence (plus de 150 000 associations sont déclarées comme entreprises employant près de 800 000 personnes) mais elle est alors soumise aux mêmes obligations comptables et au même régime fiscal qu’une société. En outre, une association peut faire l’objet d’une procédure de redressement ou liquidation judiciaire.