CAPITOLO I

1. Il lavoro a progetto: art. 61, d.lgs. 276/2003
Le tipologie di lavoro flessibile costituiscono un capitolo importante all’interno di un processo di flessibilizzazione in atto ormai da decenni, volto ad adattare le prestazioni lavorative alle mutevoli esigenze del sistema economico produttivo.
Nell’ambito di tale percorso si è giunti all’individuazione di fattispecie che si discostavano dallo schema classico del lavoro dipendente a tempo indeterminato che dapprima, venivano viste come eccezionali ma poi, sono divenute una costante del mondo del lavoro.
Le varie forme di collaborazione che sono state introdotte sono riconducibili all’area del lavoro autonomo e/o del lavoro parasubordinato.
La diffusione di tali forme di impiego ha registrato un vero e proprio exploit a causa di notevoli fattori promozionali, tra i quali le esigenze di contenimento dei costi di lavoro in presenza di un ciclo economico incerto ed i vari processi di outsourcing di importanti attività aziendali. Questi ultimi hanno favorito il trasferimento di competenze specifiche a soggetti esterni all’organizzazione produttiva, il cui impegno è più facilmente gestibile ed adattabile ai cicli produttivi.
Le tipologie contrattuali che meglio rispondono alle esigenze sopraccitate sono: le cc.dd. collaborazioni coordinate e continuative, prima e poi, il cd. contratto a progetto.
Quest’ultimo, è una delle principali novità della riforma del mercato del lavoro, la cui disciplina si propone di combattere l’abuso delle tradizionali forme di ‘Collaborazioni coordinate e continuative’ (Co. co. co), spesso rinnovate per lunghi periodi di tempo per evitare di stipulare contratti a tempo indeterminato.
L’obiettivo è di garantire una maggiore tutela al lavoratore assunto con questa tipologia contrattuale, e di conferire stabilità, seppur minima, al rapporto di lavoro, pur essendo prevista una durata predeterminata.
La “vecchia” Co.co.co.. è un rapporto di lavoro caratterizzato dal fatto che il collaboratore presta la propria opera a favore di un committente ma in forma autonoma: non è infatti un suo dipendente. L’attività è però svolta in modo continuativo e coordinato con il committente.
I requisiti essenziali di questa tipologia contrattuale che rientra nell’area del cd. lavoro parasubordinato sono: la continuità, intesa come costanza dell’impegno e il suo perdurare nel tempo; la coordinazione, ossia il collegamento funzionale con l’attività del committente, che pur rispettando l’autonomia e la libertà d’azione del lavoratore può dare istruzioni e suggerimenti; infine la personalità della prestazione, intesa non come esclusività del rapporto ma come prevalenza dell’apporto personale del collaboratore.
Diverse, invece, sono le caratteristiche della “nuova” forma di contratto di collaborazione continuativa per programma (Co. co. pro.), disciplinata nel nostro ordinamento dal D.Lgs. n. 276 del 2003 (Legge Biagi), in attuazione della legge delega n. 30 del 2003, di cui si dirà a breve.
E’ infatti necessario trattare preliminarmente di alcuni aspetti.
L’introduzione di tale contratto ha comportato l’abrogazione di una disposizione codicistica di particolare importanza che prevedeva il lavoro a tempo indeterminato come rapporto di lavoro regolare: l’art. 2097 c.c..
Questo prevedeva che il contratto di lavoro si presumeva a tempo indeterminato se il termine non risultava dalla specialità del rapporto o da atto scritto.
La sua abrogazione è avvenuta ad opera dell’art.9, l. 230/1962 (disciplina del contratto di lavoro a tempo determinato), a sua volta abrogata dall’art.11, d.lgs. 368/2001, attuativo della direttiva 1999/70/CE, nella quale il rapporto a tempo indeterminato viene considerato come “forma comune” del rapporto di lavoro.
La ratio sottesa alla fattispecie è quella di evitare l’utilizzazione delle “collaborazioni coordinate e continuative” in modo fraudolento, per aggirare la legislazione posta a tutela del lavoro subordinato, attraverso la creazione “di spazi anomali nella gestione flessibile delle risorse umane”.
Il d.lgs. 276/2003, nell’intento di differenziare i rapporti di collaborazione autonoma da quelli che mascherano un rapporto di lavoro in realtà subordinato, ha introdotto una disciplina specifica del lavoro autonomo coordinato e continuativo a progetto.
Il contratto in questione, se da un lato si avvicina al contratto d’opera previsto dall’art. 2222 c.c., dall’altro se ne distacca.
Infatti, mentre quest’ultimo si limita a specificare l’oggetto del contratto d’opera nella prestazione di un’opera o di un servizio prestati senza vincolo di subordinazione, il “Co.co.pro” indica quali siano i criteri caratterizzanti lo stato di autonomia.
A tal proposito, l’art.61, co.1, d.lgs. 276/2003, si riferisce ai rapporti che abbiano ad oggetto “uno o più progetti specifici o programmi di lavoro o fasi di esso determinati dal committente e gestiti autonomamente dal collaboratore in funzione del risultato, nel rispetto del coordinamento con l’organizzazione del committente e indipendentemente dal tempo impiegato per l’esecuzione dell’attività lavorativa”.
Possiamo notare che in apertura, il predetto articolo esclude la sua operatività in relazione alle prestazioni occasionali, poiché queste ultime possono presentare caratteristiche simili e quindi essere riconducibili all’area delle collaborazioni autonome; inoltre, l’articolo esclude dal suo ambito anche la categoria contemplata dall’art.409, n.3, c.p.c., relativa agli agenti, ai rappresentanti di commercio e ai rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, prevalentemente personale, senza alcun vincolo di subordinazione.
Per i predetti settori, infatti, la figura tradizionale della collaborazione coordinata e continuativa resta invariata. Inoltre, ai sensi dell’art. 61, co.3, d.lgs. 276/2003, l’esclusione vale anche per le professioni intellettuali per le quali sia necessaria l’iscrizione in appositi albi o elenchi professionali, per le associazioni e società sportive dilettantistiche affiliate alle federazioni sportive nazionali (art.90, l. 289/2002), per le collaborazioni rese in qualità di amministratore, o sindaco di società, di membri di commissioni o collegi e, infine, per i soggetti percettori della pensione di vecchiaia.
Dopo aver velocemente accennato alle eccezioni della disposizione in esame, è necessario analizzare in modo specifico il vulnus del contratto a progetto.
Tratto caratterizzante la fattispecie è l’esistenza di uno specifico “progetto o programma di lavoro o fase di esso”, elemento di garanzia dell’autonomia del rapporto richiesto dal legislatore.
In sua assenza, alla stregua dell’art.69, d.lgs. 276/2003, il rapporto si considera subordinato a tempo indeterminato.
Nel momento immediatamente successivo l’emanazione del decreto di riforma si è sottolineato come il progetto dovesse essere connotato da “un’idea ovvero da un contenuto creativo ed eccezionale, non riconducibile ai normali assetti produttivi aziendali”.
Mentre il progetto consiste in un’attività produttiva ben identificabile e funzionalmente collegata ad un determinato risultato finale, per programma deve intendersi un tipo di attività cui non è direttamente riconducibile un risultato finale.
In altre parole, mentre la nozione di progetto specifico prevede un livello elevato di competenza, di tecnicismo e di capacità professionale del collaboratore, la nozione di programma o fase di lavoro è maggiormente generica e può facilmente tradursi in qualsiasi tipo di lavoro, anche elementare.
In realtà, la nozione di progetto o programma di lavoro si presenta tanto elastica da identificarsi con qualunque attività lavorativa per la cui esecuzione sia necessaria la prestazione del lavoratore.
Inoltre la natura temporanea del progetto o del programma o comunque la limitazione temporale necessaria ai fini della loro realizzazione, essendo un requisito legale di validità, costituisce la loro giustificazione causale.
Deve aggiungersi che il progetto o programma non solo delimita l’oggetto della prestazione e la sua durata ma limita anche il potere del datore di lavoro di “eterodirezione”, ai sensi dell’art. 2094 c.c.. In sostanza, questi non può intromettersi nel lavoro del collaboratore, mediante ordini e direttive.

2. Forma del contratto, corrispettivo e diritti del lavoratore

Per essere valido il contratto di lavoro a progetto deve essere redatto in forma scritta (ad probationem) e deve avere un determinato contenuto che viene specificamente individuato dal legislatore all’art.62, legge Biagi.
Deve premettersi, però, che le statuizioni in materia di forma e di requisiti essenziali del contratto devono, infatti, essere necessariamente indicati: la durata della prestazione lavorativa che deve essere indicata in modo puntuale o comunque determinabile dal momento che il rapporto dura finché non sia ultimato il progetto, il programma o la fase di lavoro; l’oggetto del progetto o programma di lavoro, o fase di esso; il relativo corrispettivo e i criteri utilizzati per la sua determinazione, i tempi e le modalità di pagamento, oltre alla disciplina dei rimborsi spese; le modalità di coordinamento tra lavoratore a progetto e committente sull’esecuzione (anche temporale) della prestazione; ed infine, le eventuali misure per proteggere la salute e la sicurezza del collaboratore, in aggiunta a quelle previste in applicazione delle norme relative all’igiene e alla sicurezza del lavoratore nel posto di lavoro.
Importante è la previsione (art. 63, d.lgs. 267/2003) per cui il compenso deve essere proporzionato alla qualità e quantità del lavoro e deve tener conto dei compensi corrisposti per analoghe prestazioni di lavoro autonomo.
La retribuzione del co. co. pro. è legata, in tutto o in parte, al raggiungimento degli obiettivi fissati nel termine del programma di lavoro e talvolta non viene calcolata in base al numero di ore spese nel rapporto di collaborazione.
In modo molto semplificato e generale potremmo affermare che la retribuzione in questione si avvicina notevolmente al modello retributivo relativo al cottimo e tipico pure del prestatore d’opera piuttosto che al salario riconosciuto al lavoratore per lo svolgimento della sua attività basato sul numero di ore.
La retribuzione può, in tal senso, non essere corrisposta totalmente qualora l’obiettivo del programma non risulti raggiunto.
Il sistema normativo riconosce un ampio potere discrezionale al datore di lavoro nello stabilire la retribuzione co.co.pro. del lavoratore.
Per quanto riguarda, invece, la durata del rapporto di lavoro fra il collaboratore e il committente, questa dipende dal progetto: il contratto si conclude quando il progetto viene realizzato.
Il recesso anticipato (ante tempus), infatti, è ammesso solo per giusta causa o in base alle modalità previste dalle parti nel contratto individuale.
A riguardo non può omettersi una considerazione di particolare importanza: nella teoria generale del diritto del lavoro, l’istituto del recesso è previsto in relazione a quei rapporti di lavoro che sono stipulati a tempo indeterminato in modo da consentire alle parti di non essere vincolate illo tempore.
Nello specifico caso di specie, invece, il legislatore ha, nonostante la natura determinata del rapporto e quindi per definizione ‘temporanea’, previsto la figura del recesso per consentire alla parte di svincolarsi al rapporto di lavoro prima dello scadere del termine necessario ai fini della realizzazione del progetto o del programma.
Di fondamentale importanza è l’analisi relativa ai diritti e agli obblighi del lavoratore che devono essere necessariamente rispettati durante tutta la vigenza del rapporto di lavoro.
In primis, il rapporto di lavoro tra committente e collaboratore non deve essere inteso in termini di ‘esclusività’; perciò il lavoratore può ritenersi libero di collaborare anche con più committenti contemporaneamente.
Ai sensi dell’art. 65, legge Biagi, il lavoratore ha diritto ad essere riconosciuto quale autore dell’invenzione fatta nello svolgimento del suo lavoro a progetto, con l’applicazione delle regole previste dalla normativa per il diritto d’autore.
Il successivo articolo, invece, oltre a richiamare alcune normative generali e, per le ipotesi in cui la prestazione venga eseguita nei luoghi di lavoro del committente, l’intero corpus delle disposizioni sulla sicurezza e l’igiene del lavoro, tutela ulteriormente il lavoratore nel caso di impossibilità temporanea della prestazione.
Infatti, laddove il collaboratore sia impossibilitato nell’adempimento della prestazione (come, ad esempio, improvvisa chiusura del luogo di lavoro, cause di forza maggiore, ecc.), ha diritto ad ottenere la sospensione non retribuita del rapporto in caso di gravidanza, malattia ed infortunio.
Tale sospensione, nel primo caso è garantita per un periodo minimo di centottanta giorni; mentre negli altri due casi, essa “non comporta una proroga della durata del contratto, che si estingue alla scadenza”.
Inoltre, il committente gode del diritto di recesso ante tempus laddove la sospensione si protragga per un periodo superiore ai trenta giorni o ad un sesto della durata stabilita nel contratto.
È stata prevista l’espressa sanzione della conversione a tempo indeterminato se il giudice accerta la mancanza del progetto e dei requisiti di autonomia lavorativa propri della fattispecie legale (art. 69, legge Biagi), fatto salvo il rapporto di lavoro alle dipendenze della Pubblica amministrazione.
In quest’ultimo caso, la conversione ad opera del giudice del lavoro non può mai aversi.
Come gli altri lavoratori autonomi e dipendenti, i co.co.pro. versano, parzialmente tramite i datori di lavoro, a favore di una cassa mutua di categoria (cd. gestione separata), contributi che consistono all’incirca nei due terzi dell’ordinaria contribuzione INPS, di cui un terzo a carico del lavoratore e due terzi a carico del datore di lavoro.
In caso di maternità nell’ambito del lavoro a progetto, se da un lato è espressamente prevista la facoltà per la lavoratrice in stato di gravidanza di astenersi dal lavoro durante cinque mesi prima e dopo il parto, godendo della sospensione del contratto e del mantenimento del posto di lavoro, la brevità del contratto potrebbe spingere la lavoratrice a scegliere di celare la gravidanza o comunque di non abbandonare il posto di lavoro finché le è materialmente possibile.
Va inoltre ricordato che l’indennità di maternità delle lavoratrici a progetto ammonta all’80% del salario complessivamente ricevuto nei trecentosessantacinque giorni precedenti all’inizio del periodo di maternità, a condizione che la lavoratrice abbia versato contributi per almeno tre mesi nell’anno precedente.
Con riferimento, invece, agli obblighi vertenti in capo al lavoratore, primo tra tutti deve considerarsi quello di riservatezza che evoca l’obbligo di fedeltà del collaboratore dipendente, di cui all’art.2105 c.c., alla stregua del quale, salvo diverso accordo, il lavoratore a progetto può svolgere la propria attività a favore di più committenti, tuttavia non deve svolgere attività in concorrenza con i committenti né, in ogni caso, diffondere notizie e/o apprezzamenti attinenti ai programmi e alla loro organizzazione, né compiere atti pregiudizievoli per l’attività degli stessi committenti.
Infine, circa l’estinzione del contratto in esame, deve dirsi che l’art.67, co. 1, d.lgs. 267/2003, la ricollega “al momento della realizzazione del progetto o programma” che ne costituisce l’oggetto.
Il successivo comma, prevede la cd. “clausola di preavviso” che laddove inserita nei contratti a progetto, autorizza il datore a terminare il contratto con uno o più mesi di preavviso, senza specificare il motivo e senza giusta causa.
Vi è quindi un maggiore rischio di cessazione del rapporto contrattuale per eventuali assenze dal lavoro: ferie, malattia, infortunio, maternità.
I giorni di assenza non sono retribuiti, come del resto avviene anche per gli altri lavori autonomi, cui è equiparato il contratto a progetto.
Per dovere di completezza in relazione alla normativa di riferimento in materia dei contratti a progetto non può omettersi un accenno alla Circolare del ministero del Lavoro e delle Politiche sociali n. 1/2004 che ha maggiormente definito l’istituto.
In particolare, se con essa, da un lato, si è dilatato il concetto di ‘progetto o programma di lavoro o fasi di esso’ in modo da estendere l’ambito applicativo del contratto in esame; dall’altro, si è ridimensionato l’effetto sanzionatorio relativo alla convertibilità da tempo determinato a tempo indeterminato.
In realtà, tale circolare non ha realmente influenzato l’attività interpretativa dei giudici che sono rimasti fedeli al dettato normativo, invalidando una parte consistente die contratti a progetto.

3. Contratto di lavoro La categoria dei contratti cui la riforma si riferisce non consente di individuare un contratto tipico ma piuttosto una varietà di rapporti negoziali che, mediante il processo cd. di tipizzazione forzosa, vengono ricondotti all’interno di fattispecie codificate dal legislatore. Si pensi, ad esempio, al contratto a progetto che, come detto precedentemente, viene ricondotto al contratto d’opera previsto dall’art. 2222 c.c.
I contratti a progetto sono contratti a causa cd. rigida o tipo contrattuale vincolato, tenendo conto della conversione legale del rapporto che da ‘autonomo’ diviene ‘subordinato’ nell’ipotesi, analizzata nel paragrafo precedente, prevista dall’art. 69, d.lgs. 276/2003; inoltre, sono frutto di una trattativa privata fra datore di lavoro e dipendenti, che non sempre hanno lo stesso potere contrattuale.
La mancanza di un contratto nazionale quadro può determinare a volte condizioni di precariato a sfavore del lavoratore; altre volte, invece, possibilità di retribuzioni molto alte, che creano maggiori difficoltà al momento della contrattazione.
Diversamente dai contratti per il lavoro dipendente, il sindacato non è presente alla trattativa e non esiste un salario orario minimo che deve essere corrisposto al lavoratore.
Va inoltre ricordato che, salvo eventuali accordi diversi fra le parti, il lavoratore a progetto non gode di alcun diritto sindacale all’interno dell’azienda.
Vi sono tuttavia accordi economici e normativi siglati dalle parti sociali che tentano di normare la materia; ad esempio, il Contratto collettivo nazionale di lavoro, quelli del Gruppo Associativo Cnai i contratti collettivi firmati dalla Cisal, ecc...
Nei paragrafi precedenti si è già detto del contenuto che contraddistingue i contratti di lavoro a progetto o a programma; necessita invece ribadire, per ulteriore chiarezza, quali sono gli quali elementi caratterizzanti il rapporto di lavoro in questione.
In primis, è necessario che vi sia un progetto o un programma o delle fasi di esso da realizzare; è necessario che il collaboratore goda di autonomia nelle modalità di esecuzione della prestazione ai fini del perseguimento del risultato prestabilito; la sua attività deve essere coordinata con quella del committente, pur non sussistendo rispetto ad esso alcun vincolo di subordinazione; la durata del rapporto deve essere determinata o determinabile; il tempo impiegato per l’esecuzione della prestazione è del tutto irrilevante.
La normativa del contratto a progetto non riguarda i rapporti di lavoro con la pubblica amministrazione per la quale il Dipartimento della Funzione Pubblica della Presidenza del Consiglio dei ministri, con circolare Ministeriale del 15 luglio 2004, si è espresso in materia di collaborazione coordinata e continuativa nella Pubblica Amministrazione.
La circolare analizza le principali caratteristiche del rapporto co.co.co. nella Pubblica Amministrazione, che non è soggetto alle nuove disposizioni della riforma Biagi (D.lgs. 276/03) in materia di contratto a progetto, e definisce i presupposti e i limiti alla stipula dei contratti, insieme alla corretta gestione degli adempimenti fiscali e previdenziali relativi.
Si è già detto precedentemente delle critiche che sono state effettuate avvero la predetta circolare.
Risulta importante soffermarsi su un ulteriore aspetto: la certificazione dei contratti di lavoro a progetto.
L’atto di certificazione contiene un apprezzamento o una valutazione di correttezza e conformità dell’inquadramento negoziale prospettato dalle parti con il contratto, che al contempo conferisce certezza ed affidabilità.
La funzione certificatoria presuppone una funzione di valutazione e di controllo sulle pattuizioni private in quanto l’ente interessato dovrà rifiutare le certificazioni di contratti di lavoro in cui le parti manifestano la volontà di dare a rapporto una qualificazione erronea, difforme da quella che discende da un corretto inquadramento nei tipi legali.
La procedura di certificazione consente, quindi, di conferire stabilità agli accordi intercorsi tra le parti, in linea con gli artt. 75 e ss., d.lgs. 276/2003.
In realtà, la riforma non contempla il solo contratto a progetto ma fa rientrare nel suo ambito applicativo anche ulteriori contratti: quelli di lavoro intermittente, ripartito, a tempo parziale, quelli di associazioni in partecipazione ed i contratti di somministrazione.
La procedura di certificazione è volontaria e presuppone un’istanza scritta comune delle parti del rapporto.
Queste devono rivolgersi all’organo competente che a seconda dei casi può essere: un Ente bilaterale, costituito su iniziativa di una o più associazioni sindacali di categoria, le Direzioni provinciali del lavoro e le Università pubbliche e private, attraverso rapporti di collaborazione e di consulenza attivati con i docenti di ruolo di diritto del lavoro, ai sensi della vigente legislazione universitaria.
Tali enti competenti svolgono le procedure di certificazione, seguendo specifiche regole: in primis, l’inizio del procedimento deve essere comunicato alla Direzione provinciale del lavoro che provvede ad inoltrare la comunicazione agli enti pubblici, previdenziali e fiscali, nei confronti l’atto di certificazione è destinato a produrre effetti; il procedimento di certificazione deve concludersi entro il termine di trenta giorni dal ricevimento dell’istanza; l’atto di certificazione deve essere motivato e contenere il termine e l’autorità dinanzi alla quale è possibile ricorrere; inoltre, l’atto deve contenere esplicita menzione degli effetti civili, amministrativi, previdenziali o fiscali in relazione ai quali le parti richiedono la certificazione.
In questa procedura, gli organi competenti godono di una notevole discrezionalità.
Di conseguenza, vi è la possibilità che la certificazione venga motivatamente negata. In tal caso, il privato può ricorrere dinanzi all’autorità competente che può sindacare non solo sulla qualificazione del rapporto ma anche sulla qualificazione contenuta nella certificazione.
In quest’ultimo caso, il giudice gode, prius ante omnia, di un vero e proprio sindacato di legittimità.
Inoltre, le parti possono ricorrere avverso l’atto di certificazione anche nel caso in cui si riscontri una difformità tra il programma negoziale certificato e la sua successiva attuazione.

--------------------------------------------
[ 1 ]. G. FERRARO, Tipologie di lavoro flessibile, Torino 2009, p. 269
[ 2 ]. M. BIAGI, Libro bianco sul mercato del lavoro, Roma 2002
[ 3 ]. F. CARINCI, R. DE LUCA TAMAJO, P. TOSI, T. TREU, Diritto del lavoro. Il rapporto di lavoro subordinato, Torino 2005
[ 4 ]. G. FERRARO, Tipologie di lavoro flessibile, p. 272
[ 5 ]. Per la circolare ministeriale 8 gennaio 2004, n.1, si tratta di una presunzione semplice vincibile dalla prova, a carico del committente, della reale autonomia del rapporto.
[ 6 ]. M. MISCIONE, Dialoghi di diritto del lavoro, Milano 2010, p. 162
[ 7 ]. E. GHERA, Il nuovo diritto del lavoro: subordinazione e lavoro flessibile, Torino 2006, pp. 358 ss.
[ 8 ]. Si veda, d.lgs. 626/1994 e successive modificazioni ed integrazioni
[ 9 ]. E. GHERA, Il nuovo diritto del lavoro, cfr. p.360
[ 10 ]. G. FERRARO, Tipologie di lavoro flessibile, Torino 2009, p. 278
[ 11 ]. G. FERRARO, Tipologie di lavoro flessibile, Torino 2009, p. 280
[ 12 ]. O. MAZZOTTA, Diritto del lavoro, Milano 2005, pp. 86–90
[ 13 ]. L. MENGONI, Il contratto individuale di lavoro, Giornale di Diritto del Lavoro e Di Relazioni Industriali, 2000 p. 195