Première partie : Les opérateurs limités aux sociétés |

Introduction
2 types de sociétés
Isolées
Multinationales Chapitre 1 : La nationalité de la société A. Comment est ce qu’on détermine la nationalité ? 1. La diversité des critères 2. Le cumul des critères 3. La nature de la méthode B. La condition des sociétés étrangères en France 1. La reconnaissance de la personnalité morale 2. La jouissance des droits C. Le changement de nationalité 1. Changement de nationalité sans changement de siège 2. Le changement de nationalité par transfert international du siège a. Hors de l’UE b. Au sein de l’UE 2-3 arrêts tomberont à l’exam
1. La création de la société Arrêt CENTROS – 09/03/1999
2. La reconnaissance : Arrêt HUBERSSEERING, 05/11/2002
3. La fonctionnement de la société. INSPIRE Art, 30/09/2003
4. La fusion internationale de 2 sociétés de nationalités différentes Arrêt SEVIC 13/12/2005.
5. Articulation droit communautaire sociétés/droit du travail des états membres Arrêt Vicking Line (cie de transport maritime) 11/12/2007 (actions syndicales)
6. Affaire LAVAL : Cette société est installée en Lettonie, à Riga.
7. Transfert du siège d’un état à un autre Arrêt CARTHESIO
8. Transfert du siège + enjeu fiscal : Arret 29/11/2011 National Grid Indus, la CJUE
9. Le transfert du siège et RCS– Arrêt EPITÉSI, 12/07/2012 – Miroir de l’Arrêt CARTHESIO.

Chapitre 2 : Loi applicable à la société, La Lex Societatis

Deuxième partie : Les opérations, la vente inter de marchandise |

Paragraphe 1 : L’harmonisation dans l’espace, le champ de l’uniformisation A. Les ventes concernées 1. Notion de vente 2. Les ventes exclues arti 2 3. Caractère international de la vente

B. L’uniformisation quant aux règles 1. Application dans l’espace de la convention 2. L’articulation avec d’autres règles a. La coexistence avec les conventions antérieures b. Les lois avec les rapports étatiques internes

C. Le contenu de l’uniformisation : bien revoir !!!!!!
1. La formation de la vente
2. Le transfert de propriété a. Les obligations du vendeur b. La résolution de la vente
3. Les obligations du vendeur
4. La résolution de la vente
5. la convention de Vienne : avantage pour le vendeur
6. Cas de la marchandise défectueuse

Première partie : Les opérateurs limités aux sociétés |

Introduction
Les sociétés sont les opérateurs principaux du CI.
2 types de sociétés : * Sociétés isolées : toute seule, indépendante, autonome, entité unique qui se livre au CI * Sociétés multinationales : maison mère, installée dans un pays. Elle aura des filiales, dans le même pays et d'autres. Filiales vont avoir sous filiales dans même pays ou étranger, etc … peut aussi y avoir des succursales.
Société : personne morale, être juridique. Personnes morales ont les mêmes droits de l'Homme que personnes physiques. → on parle d'anthropomorphisme.
Plusieurs conséquences : * Avantage personne morale est l'autonomie → on fait abstraction du reste : des actionnaires, des autres sociétés qui appartiendraient au même groupe. Si société, même appartient à un groupe, elle est considérée isolément, * Problématique : on a isolation juridique des sociétés face à l'unité économique du groupe (très important) → contradiction entre unité économique et isolation juridique. → avantage pour créateurs de sociétés car voudront mettre en place unité éco quand ça les avantage et jouer avec isolation juridique quand ils veulent. Faire évasion fiscale et pas de smic et pas de charge, pas de droit du travail.

Objectifs du DCI : poser règles du jeu, quelles sont les questions, problématiques et enjeux ?
Problématiques
* Est-ce que ce seront les deux mêmes lois ? Identité ou non entre nationalité et la loi applicable ? * Possible de créer société dans un pays et possible de la faire fonctionner dans un autre pays ? → enjeu fiscal et social. Pouvoir choisir les règles du jeu, choisir la loi qui est la plus avantageuse pour soi * Possible pour une société de déménager d'un Etat à l'autre ? * Est-ce qu'une société peut décider de changer de forme en déménageant ?

Certains auteurs, proposent terminologie distincte qui ne concernerait que la nationalité et l'autre que la lex societatis :
Quand on parle de société française, ça vise la nationalité.
Quand on parle de société de droit français, uniquement lex societatis de visée.

Chapitre 1 : La nationalité de la société
Notion même de société est controversée.
Deux positions en fonction des auteurs : * Notion de nationalité n'existe pas. Raisons différentes :
1. 19e siècle : il ne peut pas y avoir de nationalité des sociétés car sociétés sont des abstractions et il ne peut pas y avoir d'allégeance avec la nation.
2. début 20e siècle : fausse notion, pseudo nationalité quand on compte les nationaux d'un pays.
3. fin 20e siècle : notion de nationalité ne servirait plus à rien car dans une économie mondiale, plus internationalisée mais globalisée, ça ne sert plus à rien de parler de nationalisé. * Droit positif : nationalité des sociétés existe. Consacrée dans le code civil (société civile) et dans le code du commerce (société commerciale). * Position du prof : pour l'existence de la nationalité. → utile, nécessaire et pleinement opératoire dans l'économie mondialisée.

L'enjeu est l'impôt → à qui la société va payer l'impôt ? Elle va payer au pays de sa nationalité.
Ex : Total a nationalité française, donc paye impôt à la France. Mais ses filiales sont autonomes donc payeront impôt du pays d'accueil.

A. Comment est ce qu’on détermine la nationalité ? 1. La diversité des critères
Arrêt rendu par le tribunal des conflits 23 nov 1959 : Société Mayol Arbona
Au lendemain de la seconde GM : la France fait voter des impôts exceptionnels et seul les sociétés françaises doivent les payer. Une société s’est prétendue Espagnol.
La société a contesté le fait qu’elle devait payer l’impôt, le juge compétent pour ce type d’impôt c’est le juge administratif et en dernier recours le conseil d’Etat. Le juge trouve l’argument pertinent et trouve qu’il y a un problème de nationalité : question préjudiciel, le juge n’est pas compétent et donc le conseil d’Etat s’est déclaré incompétent et il a demandé à la société de saisir le juge judiciaire pour que celui-ci détermine la nationalité.
L’affaire arrive devant la cours de cassation qui dit qu’elle n’est pas compétente et juge qu’elle ne peut pas juger : elle dit que c’est un problème qui touche le fonds du litige et donc une compétence du juge administratif. Donc les deux plus hautes juridictions refusent de juger : un conflit négatif de compétence : les deux ordres s’estiment incompétent.
Le tribunal des conflits est donc charger de juger les conflits de compétence, il a donc été saisi et a rendu la décision suivante : il n’y a pas de système unique pour la nationalité des sociétés. La nationalité d’une société doit être déterminée au cas par cas en fonction du litige. Une société peut changer de nationalité selon les hypothèses et les affaires.
La motivation exacte : la nationalité d’une société ne peut être déterminé qu’au regard des dispositions législatives ou réglementaires dont l’application ou la non application à la société en cause dépend du point de savoir (du fait de savoir) si celle-ci est française ou non.
Il faut analyser le réglementaire litigieux par rapport aux conflits et en fonction de l’analyse le juge dira si la société est française ou étrangère.
Le résultat : la société a été déclaré française et a du payer l’impôt. Le tribunal des conflits à donné raison a la cour de cassation : c’est une question de fonds et donc qui doit être tranché par le juge administratif.
C’est toujours la même méthode en France.
Méthode : * La nationalité peut fluctuer selon les enjeux et en théorie une société peut être française dans un procès et étrangère dans une autre. * Avec une telle méthode le juge fait ce qu’il veut, il peut faire un raisonnement inductif et non pas déductif. (inverser le raisonnement : partir de la solution pour arriver au raisonnement) * Insécurité juridique, pas de prévisibilité de la règle
Conclusion : pas de théorie unitaire. Il y a plusieurs critères.
Présentation des critères
Il y a cinq critères différents dont deux principaux, un dérogatoire, deux complémentaires. * 1er critère : critère principal en France : le siège social réel SSR
Une société donnée aura la nationalité de l’Etat dans lequel elle a son siège social réel. Une société dont le siège réel est a Nanterre, c’est une société Française.
C’est un critère qui fait prévaloir la réalité sur l’apparence. Pendant longtemps dans la matière l’apparence et la réalité correspondait et il n’y avait pas de difficulté.
Depuis fin des années 80 à cause de l’essor des moyens de transports, de communication, du fait qu’il n’y ait plus de frontière, un certain nombre d’investisseurs a eu l’idée de créer une société dans tel Etat et de la faire fonctionner dans un autre. Et donc il n’y a plus correspondance. La dissociation des deux lieux.
La nationalité sera la nationalité du siège social réel (là où l’entreprise fonctionne).
La solution principale fait prévaloir la réalité sur l’apparence.
Pourquoi agir de la sorte : cette solution évite les fraudes, les manipulations, elle donne la primauté à l’Etat où la société vit réellement. (Image du droit du sol).
On fait prévaloir la nationalité effective sur la nationalité fictive pour des raisons de lutte contre la fraude et que le droit soit plus proche de la nationalité.
Cette solution a un intérêt fait coïncider deux solutions : la loi française s’applique ainsi que la loi applicable au fonctionnement. Ça évite les conflits de solution entre les lois différentes, ça simplifie le droit.
Affaire Barcelona Traction
Affaire célèbre a montré que dans l’ordre international on préfère la réalité à la fiction cad la solution qui préfère privilègié la nationalité effective à la fictive.
La cour internationale de justice (Arret 5 fev 1970) a fait prévaloir la nationalité effective.
A quoi sert la nationalité ? Cette affaire va donner une réponse.
La nationalité a au moins trois fonctions :
1. Sert à déterminer à qui payer l’impôt
2. La protection diplomatique
3. La portée dans l’espace des nationalisations, expropriations. Est-ce que la France a le droit de nationaliser des banques, des usines sidérurgiques ? Un Etat n’a le droit de nationaliser uniquement les sociétés qui ont sa nationalité. * Ex : En 81 les socialistes ont nationalisé les banques et ont voulu nationaliser les filiales à l’étranger, une portée extraterritoriale de la mesure. Réponse du conseil constitutionnel : les filiales étrangères ne peuvent pas être nationalisées. L’affaire : deux états ont prétendu s’approprier la société, elle a été victime de comportement frauduleux d’un état. Les sièges étaient dissociés, les deux états ont voulu protéger cette société avec la protection diplomatique.
Solution : La nationalité effective : seul l’état dans lequel le siège social est installé a pu utiliser la protection diplomatique.
Le droit communautaire n’est pas hostile en principe au SSR, le traité de Rome date de 57 et en 61 dans le cadre d’une déclaration du conseil de l’Europe : pour la nationalité et la liberté du commerce au sein de la CEE il fallait qu’il y est un lien effectif et continue entre la société et le pays sous l’angle économique. L’idée dans les années 60 : il fallait une certaine réalité entre le lien.
Dans les années 60 De Gaulle a empêché l’entrée de l’Angleterre dans la CEE, après sa mort l’Angleterre a pu entrer dans la CEE.
La raison de la position de De Gaulle : il avait peur que l’Angleterre soit le cheval de Troie de l’USA au sein du CEE. * 2ème critère principal : le siège social statutaire SSS
Une société aura la nationalité de l’Etat dans lequel elle a son SSS, lieu de création.
Ex : une société créé en Angleterre et fonctionne en France : ce sera une société Anglaise.
Problème : au sein de l’UE un certain nombre d’Etat retiennent le SSR et d’autre le SSS, les Etats sont divisés sur cette position. En général : Etat du sud : SSR, nord : SSS.
Au sein de l’Europe il n’y a plus de barrières tarifaires ni de barrière douanière et 4 grandes libertés de l’UE : * Liberté de circulation des personnes * Liberté de circulation des capitaux * Liberté d’établissement (créer n’importe où une société) * Liberté de prestation de service LPS (on peut démarcher le public étranger)
Le capitalisme moderne se résume à la touche RETURN.
Ce qui préoccupait De Gaulle c’était les USA mais il ne voyait pas assez large.
Avantages et inconvénient du SSS : * Avantages : * simplicité : aucun problème pour déterminer la nationalité de la société * favorise l’exportation de société * Inconvénients : * c’est une règle qui fait prévaloir la fictivité sur ce qui est effectif. * Permet des fraudes, de jouer sur les règles * Risque de dissociation entre la nationalité et la loi applicable au fonctionnement * Les derniers développements des droits communautaires montrent qu’il y a un gros inconvénient au SSS du point de vue fiscale et un gros avantage du SSR. Le SSR est plus intéressant du point de vue fiscal en cas de déménagement international du siège.
Résumé :
Les deux critères principaux s’opposent. L’Europe est partagée. Permet de se jouer des règles fiscales et sociales.
A partir de 99 la CJCE a eu à connaitre des affaires qui mettent en lumière la dissociation des sièges. 9 Arrêt : de 1999 à 2012. Une question s’est posé en doctrine : certains auteurs ont prétendu en 99 que l’arrêt rendu en 99 condamnait le droit français, que le SSR ne pouvait plus être maintenu. Cette opinion était fausse, la droit communautaire admet parfaitement le SSR en sein de l’UE comme critère principal pour la nationalité.
3ème critère : critère dérogatoire (on y a recours pour neutraliser le critère principal) : Critère du contrôle
Dans les deux hypothèses la nationalité qu’on obtient, il y a une part de fiction du a l’écran de la personnalité morale. Le critère dérogatoire a pour finalité de faire tomber l’écran. On va prendre en compte l’origine des capitaux et la nationalité des dirigeants.
Une société a la nationalité de l’origine de ses capitaux ou la nationalité de ses dirigeants.
Ce critère peut être appliqué pour 2 raisons opposées :
1. Pour punir, finalité de sanction (ce critère a été appliqué pour des fins de sanctions pendant les deux GM).
2. A partir des années 80, pour protéger. Il s’agit du patriotisme économique, pour protéger certains secteurs particuliers de la France.
Lors des privatisations de 86, le législateur a eu recours au critère du contrôle pour protéger certains secteurs économiques en France. Les investisseurs devaient être français.
La liste : * Le commerce d’arme * Les casinos * Les entreprises de Presse * Le secteur de l’audiovisuel * Le service public * Le transport aérien et le droit maritime
En 2003 la bourse française s’effondre. Peur panique pour Avantis, Suez et Danone.
Pour Avantis la solution est de marier Avantis et Sanofi, le premier ministre l’impose. Réussite totale.
Pour Suez, Sarco et De Villepin : mariage forcé entre Suez et GDF pour éviter une OPA hostile. Echec total.
Pour Danone, il fait vivre nombre d’agriculteur français. Utilisation du critère du contrôle. Pour empêcher une OPA hostile de Pepsi ou Coca. C’est l’eau d’Evian qui sauve Danone. Danone est donc propriétaire du Casino donc les capitaux sont Français.
La commission de Bruxelles a menacé la France de poursuite et ce n’est toujours pas réglé.
Les 2 critères complémentaires/résiduels :
4ème critère : Rattachement économique avec l’Etat
C’est un critère qui a les faveurs d’une partie de la doctrine française, l’idée est d’exiger un lien effectif et continu entre le pays d’origine et celui d’accueil pour éviter les fraudes.
Ce critère vient compléter et renforcer le SSR.
5ème critère : Le lieu d’exploitation
On va exiger en plus du SSR qu’il y est bien le lieu d’exploitation dans le pays en cause.
Exemple jurisprudentiel : Affaire Remington
Cour de cassation 12 mai 1931 : Société qui avait son siège social en France, créé en France, les capitaux étaient américains, le conseil d’administrations étaient composés d’Américain. Les capitaux n’étaient pas utilisé en France et surtout la production de cette société n’étaient pas localisé en France (les usines n’étaient pas en France).
Un litige apparait entre cette société et son bayeur, le bayeur lui refuse le renouvellement du bail.la loi française prévoit un système extrêmement favorable du renouvellement du bail au profit du locataire : le bail commercial mais uniquement aux commerçant ayant la nationalité française. L’enjeu c’était de savoir si la société Remington pouvait bénéficier de ce statut, si elle était française : renouvellement du bail sinon non.
Procès devant la cour de cassation : le lieu d’exploitation n’est pas en France, les usines sont a l’étranger ce n’est donc pas une société Française. Si l’enjeu avait été un pb fiscale ça aurait été une société française. 2. Le cumul des critères
Comment articuler les critères ? La méthode de faisceau d’indice. Les juges vont prendre en compte l’ensemble de la situation, au cas par cas.
Affaire Shell Berre 8 février 72. Problème de bail commercial, l’accès était tributaire de la nationalité française. La réponse : cour de cassation : bien une so de nationalité française par application de la méthode de faisceau d’indice. Cette filiale a bien la nationalité française et donc a accès au renouvellement du bail.
La cour de cassation prend les éléments suivants : lieu du siège social, les établissements principaux, la direction, lieu d’exploitation en France, tous est localisé en France, ce qui converge vers la nationalité française. Seulement les capitaux étaient étrangers.
La loi ne s’occupe pas de ces questions. Cette approche donne au droit français un caractère empirique, une certaine imprécision, une souplesse, une marche de manœuvre pour les juges. Il faut faire un procès pour connaitre la réponse. 3. La nature de la méthode
Quelle est la méthode suivie ?
Il faut partir de la nationalité des personnes physiques. La démarche est simple c’est une méthode unilatéral : chaque Etat détermine les conditions de l’attribution de sa nationalité uniquement pour ses ressortissants et non pas pour les autres pays, pour le respect de la souveraineté.
Pour les personnes morales : La méthode n’est pas unilatéral mais bilatéral à cause des différents critères. La méthode est originale et à rebours de la nationalité des personnes physiques.
La méthode présente un inconvénient : les conflits. Le point de vue de l’observation de la chose entraine le changement de la chose.
Affaire de la banque Ottoman : jugé deux fois pour la même affaire, pour le même problème. Cour d’appel de Paris 19 mars 1965 et 3 octobre 1984. Cette banque a une dimension internationale et avait des actionnaires en France. Un litige apparait contre ces actionnaires et les dirigeants qui portent sur les informations que la banque doit donner à ses actionnaires. Les actionnaires pensent qu’il n’y a pas assez de transparence. Le juge français est donc saisi. C’est une so inter, donc quelles règles appliquer ? On est donc en présence d’un prob de droit inter.
Les actionnaires sont fr, le siège social est à Londres (SSR) mais elle a été crée en Turquie (SSS). Règles de conflits de loi permet de désigner la loi compétente. Le juge applique les règles de droits français donc SSR mais les anglais ne veulent pas et stipule que c’est la Turquie SSS.
Quand la loi désigné refuse et désigne une autre loi, est ce qu’on accepte le renvoi ou on revient au droit initial ?
Réponse des juges : On accepte le renvoie à la Turquie. Renvoie au second degré : Turquie.
La loi Turque a donné tort aux actionnaires Français.
Si les droits ne sont pas disponibles : (l’Etat des personnes par exemple). Dans ce cas là le juge a l’obligation de prouver lui-même du droit de l’Etat.
Si les droits sont disponibles : (actes de commerces par ex). Dans ce cas raisonnement en plusieurs étapes. C’est aux parties de prouver la loi étrangère avec une coopération du juge.

B. La condition des sociétés étrangères en France
Est-ce qu’on va reconnaitre en France leur existence et si oui à quelles conditions et l’étendu de leur droit ? La condition des étrangers en France. 1. La reconnaissance de la personnalité morale
Problématique : * Par définition on est en présence d’une société étrangère * Dans son pays d’origine la société existe, son existence n’est pas contesté, c’est un être juridique, un sujet de droit. Les enjeux sont donc la possibilité d’avoir une vie juridique : conclure des contrats et saisir la justice.
Si on reconnait la personnalité morale de la so étrangère en France elle peut avoir une vie en France et saisir la justice française.
Si on ne reconnait pas la société, elle n’existe pas en France, elle ne peut donc pas saisir la justice.
Affaire de cassation 2003 : société africaine : Guinéenne : commerce de fleur. Contrat passé avec une société français : Grégory international. Un contrat inter est mis en place.
Les contrats ont mal été exécutés, un litige apparait qui ne peut pas être solutionné à l’amiable. La so guinéenne attaque en France. La justice française est compétente, la justice guinéenne n’est pas compétente pour saisir des débiteurs français. L’avocat de la so français dit : la so guinéenne n’existe pas en France, sa personnalité juridique n’est pas connu en France et ne peut donc pas saisir la justice française. L’affaire vient devant la cour de cassation.
C’est une question ancienne, deux conventions sur le sujet qui ne sont jamais entrée en vigueur, problème, blocage politique depuis le 19ème siècle.
La France sur cette question s’est doté d’une loi en 1857, en 2003 la loi appliquée est cette dernière. La loi de 1857 a pour soucis de protéger les créanciers français et était hostile à la reconnaissance en France des so étrangères. Liés aux scandales financiers du capitalisme naissant. Cette loi est devenue inapplicable car jamais mis à jour et son existence possède trop de problème en pratique.
A partir de 1991, premier arrêt sur l’application de cette loi. A partir de là on refuse d’appliquer la loi et le juge français se fait juge de la loi.
Contrôle de constitutionnalité et contrôle de conventionalité. La loi peut être hors la loi, le parlement n’est pas tout puissant. Il doit respecter des normes plus élevé que la loi. En ce qui concerne la convention : convention européenne des droits de l’homme qui se rapproche au conseil de l’Europe. Cette CEDH consacre le droit d’accès aux juges, de saisir un juge.
Dans l’affaire de 2003, la cour d’appel qui avait saisi la loi de 1857 a été cassée car la loi n’était plus applicable.
En 2003 la cour de cassation écarte la loi de 1857, elle prend une position : l’abrogation de la loi de 1857. Chaque année la cour de cassation rend un rapport, ce rapport est un outil formidable pour tous les juristes. Il se présente sous forme d’analyse par les membres de la cour de cassation. Ensuite tous les arrêts importants et les demandes de réforme. Et c’est avec ce rapport : la demande de l’abrogation de la loi de 1857.
C’est seulement par une loi du 20 décembre 2007 que la loi de 1857 a été abrogée.
Jusqu’à l’abrogation de la loi de 1857, on avait en droit français un système protecteur des gens qui vivent en France. Avec cette abrogation on est passé d’un système à l’autre, il n’y a plus aucune protection, toutes sociétés sera reconnu en France. Rien n’est prévu en France. On peut être saisi en France par des sociétés bidon. 2. La jouissance des droits
Postulat : on est en présence d’une société étrangère valablement constitué dans son pays et donc sa personnalité morale reconnue en France.
Problématique : De quel droit cette so va-t-elle jouir en France, est ce qu’on l’assimile ou on va créer des discriminations ?
Première distinction : * A l’intérieur de l’UE * A l’extérieur de l’UE * Si la so étrangère à la nationalité d’un pays de l’UE, alors la règle est totale : assimilation totale et aucune discrimination n’est possible. La notion de réciprocité n’a pas à jouer dans la mise en œuvre du principe d’assimilation. * Si la so étrangère n’a pas la nationalité d’un pays de l’UE : quels sont ses droits en France ? Principe et exception. Le principe c’est l’assimilation et elles ont en principe les mêmes droits en France que les so françaises. Mais il y a des exceptions parce que la France est souveraine et donc peut poser des discriminations sous certaines conditions : * Il ne faut pas que ça viole la CEDH car elle s’applique dans n’importe quelle Etat dans le monde * S’il y a une discrimination il faut qu’elle soit justifiée par l’intérêt général de la France
La notion de réciprocité apparait. D’un Etat à l’autre il n’y pas d’harmonisation, lorsque la France prévoit une législation extrêmement favorable à un intérêt particulier et que cette législation donne un avantage concurrentiel décisif dans la compétition. On va se poser la question de la réciprocité, si les étrangers en bénéficient en France.
Ex concret : les baux commerciaux : la France a mis en place un statut incroyable, favorable aux intérêts des locataires. C’est une réglementation qui favorise les commerçants.
Est-ce qu’une société turque peut avoir en France un bail commercial ? Si on fait jouer la notion de réciprocité, elle va faire obstacle à l’assimilation parce que le commerçant Français ne peut avoir l’équivalent en Turquie, puisque l’avantage n’est pas dans le droit Turque.
Nov 2011 pour les statuts des baux commerciaux : la loi dit que pour bénéficier de ce statut il faut soit être ressortissant français soit être ressortissant d’un pays de l’UE. Sinon il faudrait une convention bilatérale.
Dans le code civil la loi correspond à un arrêt de 1804. Or la cour de cassation, dans un arrêt du 9 nov 2011, a soulevé un moyen de pur droit, personne ne lui demandait son avis. La cour de cassation a dit que la loi est hors la loi et la société étrangère a le droit au bail.
Maintenant c’est l’assimilation totale peu importe d’où on vient. Toutes les so étrangères ont le droit au renouvellement du bail même s’il n’y a pas réciprocité.

C. Le changement de nationalité
Est-ce qu’une société peut changer de nationalité ? Si oui comment ? Pourquoi ? Quelles conditions ?
Ça fait 50 ans en Europe qu’on cherche à bâtir des règles. Les enjeux économiques sont majeurs : * La souveraineté des Etats * La souveraineté fiscale * Le droit du travail * Le patriotisme économique
Pourquoi une so changerait de nationalité ? * Soit la so fait un déménagement inter, elle se délocalise et transfère son siège dans un autre pays : transfert inter du siège social * La souveraineté de l’Etat change mais le siège social ne change pas.

1. Changement de nationalité sans changement de siège A la suite de la seconde GM il y a eu un mouvement d’indépendance qui a été la conséquence directe de la seconde GM. Le pacte de l’atlantique mis sur pied par les Américains appelait à l’indépendance tous les peuples qui se battaient contre le nazisme. De nombreux pays ont accédé à l’indépendance.
Lorsqu’un Etat change de souveraineté, quelle est l’incidence sur la nationalité des sociétés ?
La France a eu à connaitre cette question avec l’indépendance de l’Algérie. Les accords d’Evian. Incidence directe sur les sociétés crées par des ressortissants Français en Algérie. Est-ce que ces sociétés restent françaises ? La cour de cassation : les so qui n’ont pas déplacé leur siège sont devenus des sociétés de nationalité Algérienne.
Jugé dans les années 70, l’enjeu est la nationalisation des sociétés.
Tout dépend de la conception de la nationalité, si le pays applique le SSR il faut déménager le SSR et si le critère était le SSS il fallait recréer la société dans le pays d’origine.

2. Le changement de nationalité par transfert international du siège
Une so peut avoir intérêt à déplacer son siège. Des raisons factuelles, personnelles (température !), des raisons liés à la concurrence (affaire plus florissante ailleurs) ou des raisons liés au système juridique lui-même (le droit fiscal et le droit du travail).
Du point de vue de la France, s’il y a déménagement international du siège il va y avoir changement de nationalité dans certains cas.
S’il y a changement de nationalité cela risque d’entrainer des conséquences sur la personnalité morale. Du point de vue du droit fiscal français, s’il y a changement de personnalité alors juridiquement il y a dissolution puis création d’une nouvelle société. Du point de vue du fisc il faut faire tout les comptes et payer les impôts. La liquidation va emmener des plus values qui vont être imposé en France.
Affaire tahitienne : conseil d’Etat en 2001 et 2002. « Quand Tahiti n’est pas le paradis fiscal ». Il s’agissait d’investisseurs qui avaient créés des so en France métropolitaine, lors d’une assemblée générale les actionnaires décident d’aller s’installer à Tahiti, Polynésie française.
Le fisc les poursuit parce qu’il considère que fiscalement ce n’est pas la France. Changement de nationalité qui entraine la disparition de la so en France. Les comptes n’ont pas été établit, et les plus values non déclarées. 10% de pénalité à 80% de pénalité (+prison) si on ne paye pas tout de suite.
Est-ce que le transfert a lieu au sein de l’UE ou en dehors de l’UE ? * Si le transfert à lieu hors de l’UE, la France fait ce qu’elle veut, elle est souveraine. * Si le transfert a lieu dans l’UE, la France n’a quasiment plus aucune souveraineté.

a. Hors de l’UE

La France est souveraine : * Soit une convention bilatérale pour régler le transfert de société. On applique les dispositions de la convention. * Soit pas de convention, on appliquera le droit commun où on fera 4 distinctions : * L’approche du droit commercial et l’approche du droit fiscale. Le droit français se contredit lui-même. * Quel est le rôle de la France dans l’histoire ? * Soit c’est le pays d’accueil * Soit le pays de départ
La position de la France dans les grandes lignes, la France est plutôt favorable à ce que des sociétés étrangères viennent chez elle. Et elle est plutôt défavorable à être pays de départ.
Si une société vient en France, création d’emploi, augmentation des capitaux…
Si la France est pays de départ, elle n’est pas favorable car on ferme les usines, on transfert les capitaux, réduction des emplois. * France pays d’accueil
Les réponses juridiques : lorsque la France est pays d’accueil les deux solutions sont possibles : soit création d’une nouvelle société, soit transfert avec maintien de la personnalité morale (toujours la même société et change son siège). Les enjeux du maintien de la personnalité : les contrats restent valables.
Société américaine dans l’Etat du Delaware, so décide de s’installer en France. Cette so a pu opérer le transfert et l’administration fiscale a acceptée qu’elle garde sa personnalité tout en changeant de nationalité. Transfert du siège mais c’est resté la même personne. Opération neutre fiscalement (rien à faire). L’opération était très complexe. Il a fallu franchir 5 étapes.
La société qui vient en France doit faire des démarches auprès de l’administration française pour que le transfert soit efficace. * France pays de départ
Il faut distinguer le droit commercial et fiscal, ils ne s’entendent pas entre eux. On appelle ça l’autonomie du droit fiscal (il n’en fait qu’à sa tête).
Le droit commercial admet que la société puisse transférer son siège et changer sa nationalité et avec conservation de la personnalité morale. Les modalités du transfert varient par type de société et en plus ça dépend des dispositions qui existeraient entre les deux pays. L’enjeu est le type de majorité requise. Ce sont les associés et non les dirigeants qui décide et l’enjeu est de savoir s’il faut une majorité ou non. Il faudra l’unanimité si rien n’est mis en place.
Le droit fiscal : il y a toujours liquidation de la société en France et la société va devoir payer les impôts en France : l’exit tax (impôt sur les plus value). Le droit fiscal considère que l’action n’est pas neutre. Position totalement dissuasive. Ça peut aller jusqu’à 75% des plus values.
Pour le transfert du siège et le changement de nationalité tout dépend de la conception du pays d’accueil. Si le pays d’accueil applique l’incorporation, il va falloir faire toutes les démarches administratives, et si le pays applique le SSR alors il faut juste transférer le SSR pour qu’il y ait changement de nationalité.

b. Au sein de l’UE 2-3 arrêts tomberont à l’exam

Le traité de Rome 1957, a eu pour objectif de créer une marche unique pour favoriser les 4 grandes libertés.
Ça a mis beaucoup de temps à devenir effectif. Au début des années 60 l’Europe, la commission de Bruxelles a essayé de mettre en place des textes régissant la question pour faciliter l’exercice de ces libertés uniquement dans le droit des sociétés. Ces textes ont été un échec total.
Le raisonnement économique : les concepteurs de l’Europe considère que la circulation des so au sein de l’UE sera créateur de croissance, la mise en compétition des Etats.
Jusqu’à maintenant les Etats ne se sont pas mis d’accord. A part sur seulement deux points.
Ça bloque parce que les Etats membres sont très sensibles sur leur souveraineté fiscale et considère que si les sociétés peuvent circuler comme elles veulent ça porte atteinte à la souveraineté fiscale des Etats.
La situation est resté bloquée jusqu’à la fin des années 90 (internet, transport…). Un certain nombre de société ont voulu bouger. Les investisseurs ont forcé le blocage ce qui a donné des procès.
1. La création de la société Arrêt CENTROS – 09/03/1999
Les faits : Danois qui vivent au Danemark. Leur activité est au Danemark.
Ils veulent créer une société à Londres pour faire leur activité au Danemark.
La raison juridique : il existe dans le droit anglais une forme de société qui n’existe pas au Danemark. Ces danois ont appris cette forme juridique. C’est un enjeu de responsabilité des dirigeants. Il existait des sociétés de pure forme. Ce sont des sociétés qui ne sont pas des sociétés de personnes donc pas de responsabilité personnelle des dirigeants. Pour autant ce n’est pas une société de capitaux car il n’ y a pas de capitaux propres. C’est purement fictif. C’est extrêmement avantageux pas de biens à saisir ni de personnes à poursuivre. Est-ce que le schéma est légal ? Est ce que l’on peut créer une société à Londres alors que tout converge au Danemark (nationalité, activité, résidence)
Le Danemark s’est opposé à la création de la société. Le Danemark applique l’incorporation et non le siège social réel. C’était paradoxal pour le Danemark d’appliquer le schéma parce que le Danemark applique l’incorporation. L’affaire est allée devant la CJCE Réponse : le schéma est légal, on peut dissocier les 2 sièges. Le fondement juridique est au nom de la liberté d’établissement. La CJCE applique la liberté mais il y une réserve qui est l’exception de la fraude à la loi ; La réserve est totalement théorique et fictive. La CJCE a dit qu’il y n’avait pas de fraude. Cette arrêt a entrainé une polémique en doctrine et un changement du droit français. Certains auteurs ont prétendu que l’arrêt CENTROS condamnait le droit français, cad le critère principal du siège social réel. La suite leur a donné tort. Le droit positif ne remet pas en cause le siège social réel au sein de l’UE. Mais cette arrêt évoque un danger : c’est la délocalisation du siège pour des raisons juridiques parce que le droit du pays ne reconnaît pas la forme juridique qui existe dans un autre pays. La France a crée l’équivalent en droit français de la société de pure forme. (la société de capitaux à 1€)

2. La reconnaissance : Arrêt HUBERSSEERING, 05/11/2002
Faits : société néerlandaise, inscrite à Amsterdam et en 1990, elle achète un terrain en Allemagne et elle y fait construire un immeuble un contrat est passé et c’est un motel. Par la suite, le motel est rénové et elle confie la rénovation à une société allemande (nordic construction). Lors de l’exécution des travaux, la société allemande exécute mal ces rénovations. Des Vices dans l’exécution des travaux. D’abord, une phase à l’amiable avec demande d’indemnités. La société allemande refuse, la négociation est un échec et on va au procès. Le procès commence en 1996. L’avocat de la société allemande plaide sur la forme de la procédure. Le droit allemand exige que la société soit enregistrée dans le RCS allemand. La société néerlandaise n’avait fait aucune démarche auprès du RCS allemand. L’avocat de la défense tire prétexte de cet élément, et l’irrecevabilité de la demande. La société néerlandaise n’existe pas en Allemagne donc pas de possibilité de saisir le juge. Elément de fait. Avant le procès en 1994, les fondateurs néerlandais avaient cédé la totalité des Parts sociales de la société à deux allemands qui vivaient en Allemagne. En réalité elle est détenue donc par des Allemand. Il y a une dimension intracommunautaire. Le juge allemand saisit la CJCE et la question est la suivante : est ce que le droit allemand est conforme au droit communautaire ou non ? L’exigence du droit allemand porte sur les conditions de reconnaissance de la société. Par rapport au droit néerlandais, toutes les démarches avaient été accomplit et respectées. Est ce que le pays d’accueil peut imposer des conditions supplémentaires ? Les deux principes sont la liberté d’ets et la liberté de prestations de service. (Avant art 43-48 et avec le TFUE c’est l’art 49-54). La CJCE condamne le droit allemand. L’Allemagne ne peut imposer des conditions supplémentaires. La société allemande perd, et le droit allemand est condamné ce qui entraine la recevabilité de la demande. Ajouter des conditions supplémentaires pour le pays d’accueil a ce qui est prévu dans le pays d’origine c’est une restriction à la liberté seul compte ce qui est prévu dans le pays du droit d’origine.
En d’autres termes, au sein de l’UE, il y a reconnaissance automatique de la personnalité morale des autres sociétés.

3. La fonctionnement de la société. INSPIRE Art, 30/09/2003
Un néerlandais décide de créer une société pour ces activités. Achat/revente d’oeuvre d’art. Mais comme dans l’arrêt centros, il créer sa société en Angleterre (société de pure forme à mais toute son activité sera au P.B. Le problème va aussi tourner autour du RCS.
A l’époque des faits, le registre néerlandais posait une exigence en terme d’information. Il exigeait que tous les documents de la société mentionnent « société de pure forme »
L’enjeu est l’intérêt des tiers, des clients de cette société pour les informer qu’ils avaient affaire à une société de pure forme. Il n’a pas voulu mettre ces informations sur ces documents pour se protéger.
Question : Est ce que le droit néerlandais peut imposer cette exigence ?
Ce qui est en cause : liberté de prestations de services.la CJCE a déclarer que l’exigence du droit néerlandais était illégale. La société a gagné. Le droit anglais ne prévoit pas cette mention. La primauté des circulations de sociétés de l’UE quitte à sacrifier les créanciers de bonne foie.
Une directive importante prise en 2012, qui va mettre en place une interconnexion en Europe par internet grâce au réseau internet. Toutes les informations vont être accessible à tous.

4. La fusion internationale de 2 sociétés de nationalités différentes Arrêt SEVIC 13/12/2005.
Dans les faits, deux sociétés voulaient se marier : allemande et luxembourgeoise. A l’époque, Avant l’arrêt civique, au sein de l’UE, de nombreux états, interdisaient à leur société de fusionner avec une société d’une autre nationalité et l’Allemagne en faisait partie. L’Allemagne a fait opposition à cette fusion. Ce Type de législation s’explique. On peut appeler ca du patriotisme économique. C’est une mesure juridique qui permet de réaliser du patriotisme économique. Une TELLE interdiction n’est pas compatible avec le droit communautaire. Les états ne peuvent pas interdire de fusionner avec d’autres sociétés ; du moment que les deux sociétés ont une nationalité d’un état membre, les états ne peuvent pas empêcher la fusion. Cette règle ne vaut que si les 2 sociétés soient dans l’UE. D’un coté la protection de la souveraineté économique, de l’autre coté la libre circulation. Seule compte la libre circulation ;

5. Articulation droit communautaire sociétés/droit du travail des états membres Arrêt Vicking Line (cie de transport maritime) 11/12/2007 (actions syndicales)
Contrat de travail Affaire LAVAL
Apriori ces deux droits n’ont rien à avoir
La CJCE n’aurait jamais du accepter d’y répondre
Les faits :.
Vicking line : société finlandaise qui exploite des ferries sur la mer Baltique entre la Finlande et l’Estonie. L’un de ces bateaux s’appelle le Rosela. Le pavillon du Rosela avait une exploitation déficitaire en Finlande et la compagnie décide de changer le pavillon d’exploitation (rattachement d’un pays) que ce ne soit plus la Finlande mais l’Estonie pour que l’exploitation ne soit plus en perte. Une fédération internationale qui regroupe tous les syndicats qui comportent 600 syndicats affiliés. Le syndicat international met en place un blocus pour empêcher Vicking line de changer de pavillon et le blocus est tellement efficace que VC n’a pas pu procéder au changement et VL saisit la justice anglaise à Londres. EST CE Que l’on peut mettre en place un blocus international. Est ce que l’action peut être soumise au traité de l’union, si oui est ce que l’action syndicale peut dépendre des 2 fameux articles 52. LA CJCE a fait valoir le droit des sociétés sur le droit du travail. Elle a accepté de dire oui, l’action syndicale et soumise au droit de sociétés. L’action syndicale ne peut empêcher l’exercice de la liberté d’ets. La société veut délocaliser son activité, les syndicats ne peuvent pas s’y opposer. Le droit des sociétés.
6. Affaire LAVAL : Cette société est installée en Lettonie, à Riga.
LAVAL obtient un marché en Suède pour la réalisation d’un chantier immobilier car ses prix sont très compétitifs. (Main d’œuvre attractive). La société entend détacher ses salariés lettons en Suède. Les syndicats suédois font un blocus enjeu : soumettre des salariés détachés au droit suédois. LAVAL considère que le blocus est illégal.
Quel est le statut du salarié détaché dans le pays d’accueil ? Liberté de prestations de service ?
Réponse : la CJCE a dit que le blocus est illégal, LAVAL a le droit de détacher ses ouvriers, et qui vont exécuter en Suède le contrat tout en étant soumis au droit letton, sans application des conventions collective suédoises c’est le droit du pays d’origine qui prime.
Attention Les 3 derniers arrêts sont les plus compliqués. Le 7ème et le 9ème sont liés, il faut les lire de manière relier.

7. Transfert du siège d’un état à un autre Arrêt CARTHESIO état d’origine : Hongrie état de destination : Italie
Faits : société hongroise, la Hongrie comme la France pratique le siège social réel. La société veut transférer son siège en Italie tout en restant une société Hongroise. EST ce que c’est possible ? Le droit hongrois l’interdit un tel schéma. Si une société veut relever du droit hongrois, elle doit être installée en Hongrie, ce qui est logique puisque qu’elle pratique le siège social réel. La CJCE va donner raison à la Hongrie, et la Hongrie gagne, et c’est la première fois qu’apparaît une restriction envers la libre circulation des capitaux. L’explication est la suivante : tout dépend des modalités du transfert. Si la société veut quitter la Hongrie pour aller s’installer en Italie, en ne relevant plus du droit Hongrois, le pays ne peut s’y opposer, et précisément parce qu’il y a ce lien, il peut s’y opposer. C’est donc une fausse restriction.

8. Transfert du siège + enjeu fiscal : Arrêt 29/11/2011 National Grid Indus, la CJUE
Affaire importante que de nombreux état qui ne faisait pas partie du litige sont intervenus ;
Les deux pays en cause : les Pays Bas et l’Angleterre. Mais l’Allemagne, l’Italie, le Portugal, la Finlande et la Suède sont intervenus compte tenu de l’enjeu juridique.
Faits sont compliqués : une mère anglaise dont le siège est au R.U, qui opéré dans l’électricité et le gaz, opère non seulement dans l’UE mais aussi aux USA. Cette multinationale crée une filiale au Pays bas en 1996 : National Grid Indus. En 2000, la filiale décide de transférer toute son activité et tout son siège en Angleterre 4 ans après la création de la filiale, pour des raisons sans doute fiscale. Juridiquement, la filiale continue d’exister aux pays bas. Ca devient une BAL.
La mère, grâce à différent montage juridique, a réussi à réaliser un gain important aux Pays Bas grâce a la fluctuation des monnaies. Les Pays Bas, voyant que la filiale quitte l plancher les pays bas veulent imposer le bénéfice. Le transfert fait apparaître un problème d’imposition. Et les PB refuse qu’il y ait transfert du siège fictif en Angleterre tant que l’impôt sur le Plu valus n’est pas réglé. Problème de l’exit tax appliqué aux sociétés. La CJUE a fait valoir le libéralisme, la libre circulation des sociétés a primé sur la considération fiscale, en d’autres termes, la filiale a pu quitter les PB sans payer d’impôts et tous les autres pays qui avaient soutenus les PB ont perdu. L‘élément déclencheur de l’impôt c’est la dissolution de la société

9. Le transfert du siège et RCS– Arrêt EPITÉSI, 12/07/2012 – Miroir de l’Arrêt CARTHESIO.
Société italienne qui veut aller en Hongrie.
La Hongrie faisait des difficultés pour que la société italienne vienne en Italie. La Hongrie refusait le transfert. * Est ce que le transfert est possible ?
La Hongrie perd, le transfert a lieu. Elle ne peut pas s’opposer au transfert, car c’est un transfert avec transformation tandis que dans CARTHESIO n’a pas de transformation, elle voulait garder son organisation. L’Etat d’accueil ne peut donc pas s’y opposer. La jurisprudence européenne consacre un droit à la mobilité des sociétés au sein de l’UE, elles peuvent se déplacer comme elles veulent. C’est un droit subjectif opposable aux états. La volonté des sociétés prime sur celui des états au sein de l’UE * Différence de traitement opérée dans les sociétés hongroises et les autres sociétés. La Hongrie est condamnée. La différence de traitement n’est possible que si la société est hors de l’UE. * Fonctionnement du RCS : dans inspire art, le pays d’accueil ne peut pas imposer des conditions supplémentaires. Idem pour Epitési. La société italienne voulait mentionner son pays d’origine. Le droit Hongrois condamne cette possible et le pays perd car il n’a pas le droit d’interdire. La société a donc le droit de dire d’où la société vient.
Conclusion sur les arrêts : * La France a été obligée de changer son droit fiscal en 2005, il n’y a plus d’obstacle fiscal à la circulation des sociétés au sein de l’UE. * Lié à l’arrêt SEVIC, le droit communautaire a imposé à tout les Etats de l’UE, la fusion internationale transfrontalière. Directives de 2005 et transposé en France en 2008.

Arrêt Mark and Spencer et liddle : le transfert des pertes.
Mark and Spencer 13 Décembre 2005
Liddle 15 mai 2008
Sous certaines conditions le groupe multinational a le droit de faire remonter les pertes de la filiale sur la mère et donc baisser les impôts.

L’administration fiscale française réclame 200 millions d’Euros à Amazone et plus d’un milliard pour Google France. Raison : administration fiscale française conteste le montage fiscal de Google et d’amazone. Le transfert des bénéfices.

Chapitre 2 : Loi applicable à la société, La Lex Societatis
Loi Societatis : SSS * Quelle est la loi ?
Il existe des règles de conflits entre au moins de lois
Ici les critères sont les mêmes que pour les sociétés. = critère du choix du siège social réel.
Solution avantageuse : en droit français, si il s’applique, la société aura la même loi, qu’il s’agissent de sa nationalité, ou de son fonctionnement. Cela fait prévaloir la réalité sur l’apparence. * Quel est son domaine ?
3 grandes questions qui se posent : * La création de la société
Pas de conflit : Si une société n’est pas cotée, ce sera la loi de la société * Son fonctionnement
Difficultés : pour les conflits, le droit français et le droit européen privilégient la lex societatis :
Ex : la mise en place de garantie, et pouvoir des dirigeants. * La responsabilité du dirigeant

* Compétence de la LEX societatis
L’important est de savoir à quelle loi on doit obéir * La dissolution
La plus compliquée * 1ère situation ; dissolution in bonis : volonté des associés, elle n’est pas en perte, ni en faillite. Comment organiser la dissolution ? En appliquant la lex societatis. * 2ème Situation : la société est dissoute car elle a fait faillite. Il faut distinguer au sein de la faillite des sociétés, 2 hypothèses : * L’UE n’est pas impliquée
Le droit commun, ce sont les solutions d’origine, initial et historique. La loi de la société va être évincée, écartée. Ce n’est pas elle qu’on applique. On va appliquer la loi du lieu de la faillite (La lex concursus) * L’UE est impliquée
Comment organiser la faillite du groupe ? Pendant longtemps, jusqu’au milieu des années 90, il n’y avait pas de coordination des faillites. Il y avait des procédures différents, selon les mères, filiales, et pays. Mauvaise solution, car pas d’harmonisation. Avec l’intégration européenne, aujourd’hui, il existe un règlement harmonisé de la faillite qui règle ces questions. Il y aura une seule procédure : celle de la mère : La lex concursus. Le liquidateur de la procédure principale, est compétent à l’égard des filiales. Harmonisation qui permet une plus grande justice entre les créanciers, il y a un danger : l’application du droit de la mère si le droit est peu protecteur de certains intérêts.

Deuxième partie : Les opérations, la vente inter de marchandise |

Paragraphe 1 : L’harmonisation dans l’espace, le champ de l’uniformisation
L’opération principale c’est la vente. Pour les juristes c’est l’élément le plus important, c’est là où les efforts vont porter en priorité. Obj : parvenir à une harmonisation des règles gouvernant la vente de marchandise à l’échelle inter. Pour deux raisons : * Simplification des questions juridiques * Non seulement on veut des règles harmoniser, mais surtout on veut des règles efficaces qui favorise le commerce, des règles instrumentalisés, elles poursuivent une fin, elles ne sont pas neutre, qui vont favoriser les ventes.
Obj va être de favoriser le vendeur pour augmenter les ventes pour favoriser l’essor du commerce mondial qui favorisera le progrès technique.
Au début du 20ème siècle les premières tentatives ont lieu : convention international pour régir la vente. Ça a été une succession d’échec et il a fallut attendre la convention de Vienne du 11 avril 80 pour parvenir aux résultats. Cette convention est entrée en 1er Janvier 1988 entre les premier Etats signataire. En d’autres termes il a fallu prés d’un siècle pour que l’humanité se dote d’un instrument juridique qui permette de réaliser l’objectif programmé.
Cette convention comporte 101 articles, élaborés dans le cadre des Nations Unies. Son intitulé exact est le suivant : la convention sur la vente internationale de marchandise. (Le lien internet : CNUDCI, INCITRAL)
A l’heure actuel prés de la moitié de l’humanité à ratifié la convention de Vienne. Cette convention régit pratiquement les ¾ du commerce international. La France est l’un des premiers pays, les USA, La chine, le Japon, la Russie, et le brésil est en train de préparer son entrée dans la convention.
Cette convention de Vienne a une structure original, il y a un préambule, ensuite il y a le champ d’application, la formation de la vente, la vente elle-même, les dispositions finales. Dans les dispositions finales on trouve les réserves qui permettent de neutraliser telle ou telle solution.
L’un des plus gros problèmes c’est le transfert de propriété, et également la question du prix.
C’est une convention à géométrie variable, les Etats peuvent ratifier à la carte, on peut faire formation sans exécution et l’inverse.
Compte tenu de ce dispositif les réticences des Etats ont été pallié par des astuces de rédaction.

Le préambule expose le programme politique et ensuite il a une fonction juridique. * Promouvoir le commerce pour faciliter le commerce international, l’entente des Etats, avantage mutuel. * Adoption de règles juridiques : élimination des obstacles et favorise le dvp du commerce inter.

La convention de vienne est complété par une autre convention : la convention de New York du 14 juin 1974 qui est entré en vigueur le 1er aout 1988. Cette convention vient compléter une lacune spécifique de la convention de Vienne.
La convention de New York est en vigueur mais pas en France.
L’originalité de la convention de Vienne c’est la technique juridique employé : des règles matérielles qu’on oppose aux règles de conflit de loi. Quand on a vu les sociétés, la lex societatis est une règle de conflit de loi et la convention de Vienne ne contient que des règles matérielles qui donnent directement la solution du litige comme le code civil.
Quand il y a règle de conflit de la loi, c’est une règle abstraite qui ne donne pas la solution du litige, c’est une règle qui va dire quelle est la loi compétente et ensuite il faudra consulter cette loi pour trouver la solution. Il y a une démarche abstraite et c’est comme ça que le droit international s’est construit.
Ces règles matérielles permettent une double uniformisation, harmonisation du droit international de la vente : * L’harmonisation dans l’espace, le champ de l’uniformisation * Le contenu de l’uniformisation

A. Les ventes concernées

Le problème est qu’il existe différentes façons de définir la vente. Il faut s’entendre sur ce que c’est qu’une vente. Il n’y a pas de définition abstraite de la vente dans la convention. Concept utilisé : Vente international de marchandise, marchandise ce n’est pas un concept juridique.
Il y a une convention en vigueur en France : La convention de La Haye du 15 juin 1955. Son objet est de poser les règles de conflits de loi, son titre : vente d’objet mobilier corporel. En 1980 on abandonne cette méthode car ça aurait pu créer un échec, juste pour un problème de vocabulaire.
S’il n’y a pas de définition abstraite de la vente les obligations des parties en présences sont définis (art 30 et suivant et art 53 et suivant de la convention).
Trois points à développer : * La notion de vente * La vente exclue * Le caractère international de la vente

1. Notion de vente
Différentes façons de concevoir la vente. L’objectif est de traiter et d’appréhender le plus grand nombre de ventes pour les soumettre à la convention de Vienne, effort d’harmonisation pour améliorer le commerce inter.
La vente est un contrat qui transfert le droit de propriété mais il y a d’autres contrats proche de la vente qui ne sont pas des ventes mais qui ont le transfert les droits de propriété : le contrat d’entreprise (ex : la fabrication sur mesure d’un costume : on appel ça du travail à façon).
Le contrat d’entreprise n’est pas régit par la convention de Vienne. On suppose qu’on achète du tissu en Inde et on confit à un tailleur anglais pour le faire sur mesure : est ce que ce contrat sera régit par la convention de Vienne ? La convention de vienne aborde cette difficulté et va dans ce degré de détail et elle pose les critères qui permettent de trancher. L’idée général est qu’on va forcer la qualification de la vente et on va dire qu’un contrat qui mélange les genres (vente et entreprise) on va le définir en vente. Il y a deux critères.
Les deux critères : * Règles spécifiques de qualification pour la vente de chose à fabriquer : sont réputés ventes les contrats de fourniture de marchandise à fabriquer ou à produire sauf si la partie qui commande doit fournir une part essentielle des éléments matérielles nécessaire à la fabrication.
Le critère est économique on va donc évaluer la valeur des prestations en présence.
Si le tailleur fournit à la foi le tissu et la confection on pourra admettre que c’est une vente alors que juridiquement ce n’en est pas une. Si celui qui passe la commande fournit le tissu ça ne peut plus être une vente. * Contrat qui applique une prestation de service : principe c’est l’exclusion de la convention de Vienne mais il y a une exception, le critère ce n’est plus la part essentiel mais la part prépondérante. La convention ne s’applique pas si l’obligation principale consiste en la fourniture de main d’œuvre. Dans le commerce inter on utilise des contrats complexes : fourniture d’une usine clés en main (l’usine est livré et prête à livrer), produits en main (le personnel est en plus formé), ils vont mélanger plusieurs genres juridiques (vente plus entreprise plus formation). Les juristes vont scinder les contrats et les ventes seront soumises à la convention de Vienne.

2. Les ventes exclues arti 2
Juridiquement ce sont bien des ventes mais l’objet de la vente ou la finalité de la vente va entrainer l’exclusion. * les ventes de consommation ne relève pas de la convention de Vienne. La convention de Vienne s’applique au BtoB et non au BtoC. Ex : on achète un ordinateur Dell sur internet pour notre travail : la convention de Vienne s’applique. Mais si c’est pour l’usage privé la convention ne s’applique pas.
Peu importe que l’acheteur ne soit pas un commerçant la convention de Vienne s’appliquera tant que c’est professionnel.
Les ventes aux conso c’est une exception qui comporte elle-même une exception au principe. ( !) Des ventes faites à des consommateurs seront quand même régit par la convention de Vienne. Il en sera ainsi lorsque le vendeur au moment de la vente ne pouvait pas savoir que l’achat était pour un usage personnel. * Vente aux enchères et sur saisi * Vente de valeur mobilière * Vente d’effet de commerce * Vente de monnaie * Vente de navire * Vente d’électricité
Au moment ou la convention est rédigée, les négociateurs ne peuvent pas se poser des questions qui n’existent pas à l’époque. La conception de la vente a évolué après la rédaction.
La doctrine a proposé d’élargir la conception de la vente pour des raisons juridiques à deux sortes de chaines : homogènes et hétérogènes. A chaque fois il y a transfert de propriété. Dans les chaines homos tous les maillons de la chaine ont les mêmes natures juridiques, en clair une succession de vente. Les chaines hétérogènes on va mélanger les genres, un coup une vente et un coup un contrat d’entreprise. A ce type de chaine, en cas de problème, applique-t-on la convention de Vienne ?

Arrêts première chambre civil 5 janvier 99 Société Thermo king
Société américaine, les USA ont ratifiés la convention de Vienne. La so fabrique des systèmes réfrigérant, frigorifiques. Le produit fabriqué a été acheté par un transporteur Norbert Dentresangle. Il y a deux intermédiaires : il y a un concessionnaire en France : Sorofroid qui a revendu a une société qui a revendu à Norbert.
Il y a eu un litige parce que le système frigorifique est tombé en panne et toutes la cargaison du camion a été jeté. Norbert demande l’indemnisation mais ça bloque. Les différentes parties avaient des assureurs qui s’en mêlent.
Question juridique : Norbert a attaqué directement le fabriquant (Thermo King) et le fabricant ne veut pas l’indemniser. C’est une vente international de marchandise et les états en présence ont ratifiés la convention de vienne.
Question juridique : Est-ce qu’on applique la convention de Vienne à ce litige ?
Le droit français interne n’a rien à voir avec la convention de Vienne. La cour d’appel décide d’appliquer la convention de Vienne et son arrêt est cassé par la cour de cassation.
Cet arrêt à suscité une grosse polémique, une partie de la doctrine a dit qu’on ne peut pas appliquer la convention de Vienne et d’autres disaient que avec cet arrêt justement on pouvait l’appliquer.
Avec le recul on sait quel est la bonne interprétation sur cette polémique est que la cours de cassation refuse l’application de la convention de Vienne aux chaines internationales de vente de marchandise.
La convention concerne les deux maillons directs et non pas aux extrémités.

3. Caractère international de la vente
Il suffit que l’acheteur et le vendeur soit installé dans des Etats différents. Peu importe le lieu de livraison de la marchandise. On utilise ici un critère économique. B. L’uniformisation quant aux règles

1. Application dans l’espace de la convention
Quel est l’élément international ? Élément d’extranéité.
Avant la convention de 1980 il existait deux autres conventions de 1964 qui ont été des échecs. Ces deux conventions avaient le même objet que la convention de Vienne. Echecs à cause des critères utilisés pour la question dans l’espace.
Deux systèmes : * La convention de Vienne s’applique si à la date de conclusion de la vente l’acheteur et le vendeur sont dans des Etats qui ont ratifiés la convention. * Obtenir quand même l’application de la convention de Vienne alors qu’elle ne devrait pas s’appliquer. Ex : vendeur en France et l’acheteur au RU, on va quand même appliquer la convention de Vienne mais si le vendeur est au RU et que l’acheteur est en France on n’applique pas la convention de Vienne. Pourquoi ? dans l’hypothèse ou la convention de vienne ne peut pas s’appliquer directement, si il y a litige le juge ou l’arbitre va d’abord appliquer la règle de conflit de loi et de se demander quelle est la loi applicable. Si la loi désigné c’est la loi d’un Etats qui a ratifié alors on applique la convention de Vienne. Si le vendeur est français la loi applicable c’est la loi française, on applique la loi du vendeur. * Ce dispositif a permit le succès de la convention de Vienne.

2. L’articulation avec d’autres règles a. La coexistence avec les conventions antérieures
Conventions 1964/ pour pouvoir ratifier la SEVIM il faut dénoncer (= renoncer) les conventions antérieures. C'est ce qu'a fait l'Allemagne b. Les lois avec les rapports étatiques internes * Les points d’exclusion de la SEVIM Ex : chine a ratifié convention de vienne. Mais a exercé réserves : « exclusion totale de la convention de vienne pour la zone de hong kong » (jugé en france en 1978) Toute convention permet des réserves. L’Etat qui ratifie peut décider de d’exclure telle ou telle règle de la SEVIM * Fractionnement : caractère à géométrie variable de la convention. * Lacunes : deux sortes de lacunes : * volontaires : * toutes les questions de validité du contrat * les clauses spécifiques du contrat * La question des usages * Le transfert de propriété n’est pas régit
Négociateurs n'ont pas pu trouver de négociation commune. Convention de vienne ne peut pas s'appliquer et on appliquera système de conflit de loi : * Inévitables : convention de vienne doit s'appliquer, mais pas de solution dans la convention. En cas de litige, juge ou arbitre va consulter le préambule et va voir s'il peut tirer des principes du préambule la solution. * Ex principes généraux : bonne foi, cohérence, coopération ; interdiction de se contredire au détriment d'autrui (en anglais : Estoppel) ; obligation de minimiser le dommage ;
Si juge ou arbitre n'arrive pas à trouver solution, alors aura recours au conflit de loi.

Comment articuler convention de vienne avec lex mercatoria ?
Convention de vienne est uniquement supplétive de volonté : elle s'applique dans le silence des partis. Ils peuvent décider d'appliquer convention, entièrement ou partiellement ; recoursir aux usages, à la lex mercatoria, aux incoterms, etc. s'il y a conflit entre l'usage qui devait s'appliquer ou incotmers choisis par les partis, alors on applique pas la convention. Elle a un rang inférieur à la volonté des parties. * Le rôle de la volonté des parties ?
Parties font ce qu'elles veulent : application entière ou partielle de la convention de vienne.
Ceci suppose une manifestation de volonté. Que fait-on si les parties n'ont rien dis ? On est en présence du commerce international de marchandise régie par convention de vienne ; parties n'ont rien dit. Question clé : comment interpréter le silence des partis ? Sachant que les parties font ce qu'elles veulent → question de l'opting in ou opting out ? * Opting out: silence des parties signifie qu'on applique la convention * Opting in : il faut le dire si on veut l'appliquer
==> choix de la convention de vienne sur la question : opting out
France a ruiné ce système de 1996 à 2011 : question apparaît entre France en 1996 :
Arrêt 1996 : vente internationale, normalement régie par convention vienne. Partis s'entendent pas. A lieu en France. Juge applique loi française et pas convention. Celui qui rédige le pourvoi ne critique pas car ne voit pas le problème. Cours de cassation a vu le problème, mais ne peut pas casser car on ne lui a pas demandé de s'impliquer. Arrêt enclenche polémique : comment interpréter arrêt ? Arrêt consacre opting out, silence vaut application convention de vienne.
Question revient en cassation de 2001 à 2005 : silence vaut exclusion de la convention de vienne (opting in) : si les avocats visent la loi française, or que convention doit s'appliquer, alors on applique loi française même si on devait appliquer convention.
Arrêt : 13/09/11 : cour de cassation met enfin un terme à ces questions pour revenir à la règle du opting out.

C. Le contenu de l’uniformisation : bien revoir !!!!!!
.
1. La formation de la vente

Convention de vienne est classique : son contenu
Approche de droit civil. Il y a des dispositions classiques sur l'émission d'une offre (une offre doit être rédigée par celui qui est candidat vendeur ; précise ; adressée à personne dénommée : candidat acheteur).
Sur l'Offre, Convention de vienne est originale sur la question du prix : principe du consensualisme si acheteur et vendeur sont ok sur le prix :
Prix est une lacune volontaire dans convention de vienne, il n'a pas été possible pour les négociateurs de se mettre d'accord. C'est un constat d'échec ; impsosible de parvenir à harmonisation sur le prix : sur les exigences quant au prix.
Droit anglo-américain (favo vendeur) vs droits continentaux (prennent pluss en compte les intérêts de l'acheteur). * Droit anglo-américain, dans formation de la vente il n'y a pas la question du prix ; système anglo américain n'exige pas que le prix soit fixé au moment de la vente, il peut l'etre après au cours de la formation du contrat. Le contrat est valable même s'il n'y a pas de prix. Prix est fixé par le vendeur. * Droit continental (et france) : s'il n'y a pas de prix déterminé ou déterminable à la date du contrat, le contrat est nul. C'est non rattrapable. Nullité dite absolue.
==> les deux systèmes ne se sont pas mis d'accord. On consulte donc le conflit de loi s le droit applicable est de type droit français alors il faut que le prix soit déterminé ou déterminable, sinon vente nulle. Si droit ttype anglo-américain qui s'applique, alors le prix n'a pas à être stipulé d'avance et la vente sera valable même s'il n'y a pas de prix.
Dans convention, problèmes réglés par Art.14 (formation) et 55 (exécution) :
Les négociateurs ont réglé la question des risques dans la convention de vienne : risques d'acheminement, de retard, dans communication. Risques supportés par l'acheteur.
Du point de vue de la preuve, elle est libre

2. Le transfert de propriété
Dans tous les systèmes juridiques, le contrat de vente transfert le droit de propriété. Vendeur doit être propriétaire et par la vente il transfère propriété de la chose vendue. Donc si vendeur n'est pas propriétaire, la vente est nulle : « la vente de la chose d'autrui est nulle ».
Problème du droit de propriété : le régime. A quel moment le transfert ? Et quelles conséquences ?
=> impossible de parvenir à un accord. Encore une fois, lacune volontaire.
1958, convention de la Haye : porte uniquement sur le transfert de propriété de la vente. Convention tellement complexe, qu'on ne l'utilise jamais et jamais entrée en vigueur.
En droit français : transfert a lieu au moment de la formation de la vente ==> consensualisme. (rencontre des consentements des volontés).
Solution neutralisée dans la convention de Vienne. Cette solution ne s'appliquera jamais.
Négociateurs ont utilisé une « astuce » juridique : ont détaché la conséquence importante du transfert de propriété du transfert lui-même. ==> ont séparé la conséquence de la cause.
→ convention ne régit pas le transfert lui-même, mais elle régit la conséquence du transfert. ==> conséquence importante est le transfert des risques. « res pirit domino » : la perte est pour le maître.
Il y a transfert des risques même s'il n'y a pas transfert de propriété. Il peut y avoir transfert des risques même si l'acheteur n'est pas propriétaire → Si la chose est détruite, acheteur doit payer le prix même s'il n'est pas propriétaire.
==> la convention avantage le vendeur. Transfert des risques avantage le vendeur.
Quand est-ce qu'a lieu le transfert des risques ?
Question réglée : date de transfert des risques est à la date de livraison.
En pratique : tout est supplétif de volonté. 3. Les obligations du vendeur
Obligations de l'acheteur : payer le prix.
Obligations du vendeur : * Objectifs de la convention de vienne : simplifier le droit et mettre en place règles qui avantagent le vendeur. * Jacques Ghestin : droit français : code civil repose sur un système dualiste. Remonte à la date du code civil. Deux grandes obligations : * garantie des vices cachés * obligation de délivrance (obligation de conformité) : Ex1: on achète une voiture rouge, on nous livre une voiture verte : même si elle fonctionne bien, défaut de conformité. Ex2 : on achète voiture rouge, on nous livre voiture rouge. Mais elle ne marche pas : vice caché.
Prescription est différente : deux obligations, deux régimes, deux délais.
Pour conformité : délai de prescription est 5 ans, avec point de départ est la date de conclusion de la vente (date du contrat).
Pour vices cachés : délai est 2 ans, point de départ est date de découverte du vice caché.
==> dans convention de vienne, régime est moniste : une seule obligation : conformité a absorbé le régime caché. → vente simplifiée et avantage vendeur.
Vendeur garantit conformité de la chose : si le défaut existait au moins en germe avant la date de la conclusion de la vente, alors la garantie peut être activée → le vendeur devra réparer.
Si le défaut n'existait pas en germe avant date de la vente, alors il n'y a aucune garantie dûe, le vendeur ne doit rien. Acheteur supporte la charge de la preuve : il doit prouver l'antériorité du défaut et il n'y a aucune présomption de défaut.
(En droit français, si vendeur est professionnel on présume le défaut. Et c'est lui qui est à la charge de la preuve) 4. La résolution de la vente * Le droit français repose sur les principes suivants : pour obtenir la résolution de la vente il faut faire un procès. Puis, le juge a un pouvoir d'appréciation, tout dépend de la gravité des fautes du vendeur. * Une seule faute grave : pas résolution * une seule faute pas grave : pas résolution * beaucoup de fautes graves : résolution

Il faut distinguer « résolution » (contrat valable mais mal exécuté) de « nullité » (pas de contrat). S'il y a résolution, il y a rétroactivité de la résolution (acheteur rend la chose et vendeur rend le prix).
5. la convention de Vienne : avantage pour le vendeur * Il n'y a pas besoin de faire un procès pour la résolution de la vente, ça évite les problèmes autours du procès lui-même. On n'a pas besoin de se demander quelle loi appliquer car il n'y a pas de procès. * Fait appel à une notion qui détermine si oui ou non il peut y avoir résolution : * si violation d'une obligation essentielle, il peut y avoir résolution. * Si pas de violation d'une obligation essentielle, pas de résolution.

==> Si violation de l'obligation ne porte pas sur un élément substantiel du contrat, pas de problème. Acheteur devra garder marchandise défectueuse ; on ne peut pas remettre en cause le contrat.
==> Convention de vienne hostile à résolution de la vente ; elle préfère que circulation des biens soit libre.
Notion « de essentiel » est subjective.

6. Cas de la marchandise défectueuse Marchandise bien défectueuse : antériorité du défaut ==> système mis en place était sans équivalent à l'époque : ça a eu un tel succès que ça a été imité par le droit communautaire, même dans les relations entre vendeurs professionnels et consommateur. Gros succès.
Système avantage bcp le vendeur.
Objectifs de la convention : favoriser le commerce, le volume de vente : car facteurs de croissance. Droit utilisé à des fins économiques pour stimuler les ventes. Acheteur va se heurter à parcours : 4 étapes à respecter * 1er délai : acheteur : examiner le plus rapidement possible la marchandise. Point de départ : la livraison. Si défaut visible et pas dit, « silence vaut acceptation ». donc pourra plus se plaindre. Droit à réparation sera diminué ou supprimé. * 2e délai : acheteur n'accepte pas la marchandise car présence d'un défaut. Doit dénoncer le défaut auprès du vendeur, durée : « délai raisonnable », point de départ : découverte du défaut. * Si défaut apparent : doit être repéré dès 1er délai. Point de départ : 1er examen. * Si défaut pas apparent : usage de la chose va révéler le défaut. Point de départ : jour de la panne * Délai raisonnable ? Pas plus de précision dans la convention. Il y a jurisprudence sur cette question : * EX 1 : acheteur achète oranges. Elles sont pas bonnes, et dénonce le problème 3 semaines après découverte. Acheteur a gagné, délai jugé comme raisonnable par tribunal. * EX 2 : défaut dénoncé au bout de trois mois : jugé tardif. Aucun contrôle de la cour de cassation.
Si jour de dénonciation est tardive, l'acheteur perd tout droit à réparation. * 3e délai : le plus important : (art 38 et suivants) : durée : 2 ans. Point de départ : livraison. Délai original préfixe, délai de dénonciation du défaut. « délai butoire ». Deux ans à compter de la livraison, vendeur devient intouchable et irresponsable. Plus aucun recours ne peut être fait contre lui.
Ex : on suppose marchandise défectueuse. Défaut se révèle 2 ans et un jour après livraison. Aucune indemnisation. * 16/09/08, chambre commerciale : en février 1998, une société néerlandaise vend à une société française SIAC. Objet de la vente : 25 tonnes de pommes de terre. Vente internationale, deux pays en présence ont ratifié convention de vienne. Acheteur plante les pommes de terre, récolte en 1999, replantage. Nouvelles récoltes en 2000 : acheteur découvre que les pommes de terre sont infectées, il y a maladie bactérienne « pourriture brune » qui exige de « sévères mesures profilactiques » (mise en quarantaine des terres). Défaut dénoncé, il y a procès. Vendeur refuse d'indemniser.
Résultat : application du délai de 2 ans. Vendeur irresponsable et acheteur a tout perdu.
==> Convention de vienne prévoit mécanisme correctif, pour aider acheteur : si vendeur est de mauvaise foi (s'il connaissait le défaut), délai de 2 ans ne joue plus. Le 3e délai tombe. Acheteur doit prouver la mauvaise foi du vendeur. Dans la zone du vendeur, l'épidémie sévissait au moment de la vente, il savait qu'il y avait maladie. Mais ça ne suffit pas à prouver mauvaise foi.
Pourquoi est-ce que les biens que l'on achète ont une durée de vie si courte ?
Les vendeurs connaissent la règle des deux ans, durée de vie des biens est raccourcie.

Garantie : ne jamais prendre l'extension de garantie. * 4e délai : délai pour agir : la saisie de la justice. On suppose que l'acheteur a respecté les 3 étapes précédentes. Ça ne suffit pas pour être indemnisé. Si vendeur refuse d'indemniser, il va falloir faire un procès. Au delà d'un certain délai, action sera prescrite et action en justice irrecevable. Point de départ du délai : remise effective de la chose. Durée : ça dépend.
Délai de prescription, pas même nature juridique que le 3e délai.
Délai préfixe : temps réel = temps juridique. Année civile = année juridique. Temps juridique ne peut pas être arrêté. délai de prescription : temps juridique # temps réel. On peut arrêter ou suspendre temps juridique. Convention de vienne ne fixe pas la durée : lacune volontaire. Convention de New York s'applique sur cette question. Entrée en vigueur en 1988 : point de départ est remise effective et durée est 4 ans. Si vendeur fait trainer exprès, au bout de 4 ans l'action sera irrecevable.
France n'a pas ratifié convention de new york. Donc ci-dessus ne marche pas si vendeur est en France. On appliquerait alors le conflit de loi : règle de conflit de loi va lui indiquer quelle loi appliquer.
Loi française : point de départ est découverte du vice (si vice caché) délai 2 ans ; si défaut de conformité 5 ans

Convention de vienne a mis en place système très original et efficace ; explique pourquoi pays comme le Japon et Chine ont ratifié cette convention (avantage énormément leurs vendeurs). Au sacrifice du développement durable.